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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
转型司法的困局
【副标题】 以清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案为例【作者】 陈新宇
【作者单位】 清华法学院{副教授、博士生导师}【分类】 中国法制史
【中文关键词】 赵憘憘案;法政改革;转型司法【期刊年份】 2019年
【期号】 2【页码】 95
【摘要】

清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案,正处于法政改革时期,面临着制度与法源的双重转型。从制度层面上看,清廷仿行宪政,进行官制改革,刑部著改为法部,专任司法,大理寺著改为大理院,专掌审判,修订法律馆脱离刑部,成为独立的修律机构。从法源层面上看,传统律典《大清律例》、过渡法典《大清现行刑律》和近代刑法《大清新刑律》草案赓续并存。围绕该案的法律适用问题,法部与大理院之间爆发激烈论争,修订法律馆亦参与其中。本文通过一手资料复原了部、院、馆之争的过程,展示转型时期法政和法学的复杂面相,探索近代中国司法转型蕴含的深刻机理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1254835    
  一、引言
  清季陕西赵憘憘故杀胞弟二命案(以下简称赵憘憘案)发生在光绪三十四年(1908),结案于宣统二年(1910),正处于法政改革时期(1902-1911),面临着制度与法源的双重转型。
  从制度转型上看,赵憘憘案从原来的刑部管辖转为大理院与法部共同管辖。光绪三十二年(1906)清廷实施预备立宪,仿行宪政,实行三权分立,并从官制改革入手。制度变革之中,就司法权而言,乃与行政权相分离,“司法之权则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官相对峙,而不为所节制,此三权分立之梗概也”[1]。机构改革之下,“刑部著改为法部,专任司法,大理寺著改为大理院,专掌审判”[2],结果就是原有三法司即刑部、都察院与大理寺中“部权特重”的刑部在改为法部之后,不得不与从原来闲曹冷局的大理寺改造而来的大理院共同分享司法权。[3]立宪分权逻辑导致的权力变更和清廷谕旨模糊含混的措辞表达使得部院之间矛盾重重,最终爆发司法方面诸问题的权限之争,即所谓部院之争,清廷不得不以政治手腕将针锋相对的法部右侍郎张仁黼和大理院正卿沈家本职务对调以平息两机构之间的冲突。[4]但围绕赵憘憘案的审判,使得表面偃旗息鼓的部院之争再起波澜。
  从法源转型上看,该案面临着传统、过渡与近代三部法典(草案)的赓续与并存适用。传统律典《大清律例》自乾隆五年(1740)律文定型后,以“五年一小修、十年一大修”的定时修例制度来维持法律与国家社会的适应性,但这种制度到同治九年(1870)戛然而止,导致条例滋彰,律例扞格,实践中易被胥吏操控,多生流弊。在光绪二十八年(1902)晚清法政改革启动后,修订法律馆重起炉灶,恢复删修条例。光绪三十二年(1906)清廷预备立宪,全面制定近代法律,这段期间中国第一部近代刑法《大清新刑律》草案已经出台,即将正式颁布。按照最初的九年预备立宪计划,新刑律将于光绪三十九年(1915)施行,因此在新旧交替时期,修订法律馆在此前重启的修例工作的基础上,编纂了过渡法典《大清现行刑律》并于宣统二年(1910)颁布施行。在三部法典(草案)的直接与间接影响下,赵憘憘案的审判中围绕着定罪(规则的合理性)与量刑(刑罚的妥当性)问题,聚讼不已,律与条例、新法与旧法之间充满了古今中西之间的张力。
  因此,赵憘憘案作为一个发生在地方并无政治色彩的严重刑事案件,却造成中央层面的法部、大理院和从原来刑部独立出来的修订法律馆的严重分歧,甚至引发政治争端,恰如亲历该案者所言,“大理院、法部各执意见,几致决裂”。[5]因此,赵憘憘案可谓考察转型司法的绝佳视角。
  从研究现状看,学界关于赵憘憘案只是略有涉及,全面深入的探讨尚付阙如。[6]笔者从晚清修律大臣沈家本的《故杀胞弟二命现行例部院解释不同说》[7]与法部郎中吉同钧的《调和部院核覆陕西杀弟案说帖》[8]两文中发现了该案比较综合全面的资料。在沈家本的晚清修律时期的重要文稿《寄簃文存》凡八卷共九十篇文章中,《故杀胞弟二命现行例部院解释不同说》的篇幅仅次于《论故杀》和《妇女离异律例偶笺》,位居第三,足见沈氏的重视程度。吉同钧作为著名律学家对该案念兹在兹,亦可证其印象深刻,该案的影响重大。在赵憘憘案中沈家本支持大理院与修订法律馆,吉同钧支持法部,两人所持立场不同,可以较为客观全面地展示部、院、馆三方的态度与意见。笔者另外查询北京中国历史第一档案馆的法部、大理院与修订法律馆档案,台湾地区中研院的内阁大库档、宫中档和军机处档,可惜皆没有发现案件相关资料。因此拙稿将以沈家本和吉同钧的文章为基础,辅之以《厘定官制参考折件汇存》、《大清律例》、《大清现行刑律案语》、《大清现行刑律》和《大清新刑律》草案等关于制度与法源的一手资料进行深描讨论,通过个案展示转型时期法政和法学的复杂面相,探索近代中国司法转型蕴含的深刻机理。
  二、案件简介
  本案凶犯赵憘憘与被害人赵九成、赵火成是同父异母的兄弟,赵九成年方七岁、赵火成年方五岁,双方向来关系和睦。但赵九成、赵火成的生母,也即赵憘憘的继母冯氏不喜赵憘憘,挑唆赵父赵昌喜将赵憘憘分家别居。光绪三十四年八月初十日,赵憘憘趁赵昌喜、冯氏等人外出,跑到其父家中盗窃衣物,被留守家中的赵九成发现喊阻,并声称要告诉母亲,触动赵憘憘此前因为分家对冯氏的怨嫌,于是拿刀将赵九成当场砍死泄恨,并将在旁哭闹的赵火成一并杀死灭口,携带赃物逃逸,最终被拿获归案。
  关于赵憘憘案,陕西巡抚的审理意见是依据《大清律例》的“殴期亲尊长律”所附条例“故杀期亲弟妹例”[9],判决绞监候:
  “凡故杀期亲弟妹,照故杀大功弟妹律,均拟绞监候。”[10]
  按照清代司法的逐级覆审制度,宣统二年(1910)该案上报到中央层面进行审理,[11]这时的审判机关和法源均已经发生了变化。
  从赵憘憘案的管辖权上看,官制改革后部院权限之争妥协的结果是死刑案件由大理院覆判,法部进行复核,双方形成互为牵制的共同管辖权关系:
  “汇案死罪之件……由大理院覆判,限二十日咨法部核定,即由法部具折奏覆,如有情罪未协者,仍咨大理院驳正后,再行咨部缮折,会同大理院具奏。”[12]
  从法源上看,该年四月七日(1910年5月15日)作为过渡法典的《大清现行刑律》已经钦定颁布,检索新法,可发现原来陕西巡抚适用的条例已不复存在。
  从法的时间效力上看,依据《大清现行刑律》的“断罪依新颁律”,此时该案应该适用新法:北大法宝
  “凡律自颁降日为始,若犯在以前者,并依新律拟断。(如事犯在未经定例之先,仍依律及已行之例定拟。其定例内有限以年月者,俱以限定年月为断。若例应轻者,照新例遵行)。”[13]
  在上述背景下,大理院作为最高审判机关,覆判的意见是适用《大清现行刑律》的“殴期亲尊长律”,判决流两千里:
  “期亲兄姊殴杀弟妹……者,徒三年,故杀者,流二千里。”[14]
  法部复核的意见则是适用《大清现行刑律》的“殴大功以下尊长律”所附条例“期、功以下尊长谋、故杀卑幼例”,判决绞监候:
  “期、功以下尊长谋、故杀卑幼之案,如系因争夺财产图袭官职挟嫌惨毙及图奸等项者,不论年岁俱照凡人谋、故杀问拟[按:谋、故杀的刑罚为绞监候],其无前项重情仍各依服制科断。”[15]
  部院双方在法律适用上意见不一,争执不下,双方分别请示朝廷。法部请旨奏求饬下大理院向陕西巡抚驳回此案,并再次覆判,大理院则请旨奏求由第三方机构即修订法律馆对该案所适用的相关法条进行解释。清廷同意了大理院的诉求,将该案转交修订法律馆释义,修订法律馆支持大理院的意见,但法部尚书与左右侍郎凡三位长官,对此均不认可,“法部三堂均不画稿,致案久悬不决”[16],案件审理陷入了僵局之中。
  最终,赵憘憘案采取了当时身兼法部、大理院、修订法律馆三机构职务者吉同钧的建议,吉氏作为法部郎中兼修订法律馆总办并大理院教习,这种特殊的履历背景能够协调三个机构的关系,处理它们之间的矛盾。吉同钧的处理方案兼容了冲突双方的意见,可分为定罪与量刑两个维度:在定罪上采纳法部的主张即适用“期、功以下尊长谋、故杀卑幼例”,在量刑上则委婉地采纳大理院所主张的“殴期亲尊长律”的法律后果,免其一死。[17]对于后者目标的实现,清代的秋审制度发挥了重要作用。按照清代司法制度,死刑(绞、斩)监候需要经历秋审这一特别程序,其有四种具体结果即情实、缓决、可矜、留养承嗣,被判处情实者如果经过皇帝勾决最终将会被执行死刑,而后三者一般得免死刑。该案对于“期、功以下尊长谋、故杀卑幼例”的刑罚绞监候之适用,采取从宽主义政策,即在秋审中不定为情实,而是定为缓决并最终执行流刑。
  三、制度转型视角的分析
  (一)体制权力的结构矛盾
  在赵憘憘案中,可以发现从原来“部权特重”刑部转化而来的法部仍旧强势,主导作用明显。如前文所述,具体表现为两个方面:一个是在程序上,因为法部不赞成大理院、修订法律馆的意见,甚至一度使得案件无法结案。一个是在法律适用上,部、院、馆三方讨论的焦点,皆围绕着法部所主张的规则应该如何理解进行,最终定罪也是遵循法部的意见。
  对此现象不能简单地以当代逻辑进行以今非古式的分析评价,例如中国传统司法与行政不分、行政干预司法等等,这种研究进路无法揭示历史问题的复杂性,容易陷入循环论证的窠臼。我们需要注意到本案中法部表现强势是真,但大理院(包括修订法律馆)亦非橡皮图章,其能坚持自己主张,没有一味退让,已经与改革前大理寺对于刑部“无由过问”的弱势地位不同,这种复杂场景的成因可以从制度发生学进路和比较司法视野进行考察。
  从历史上看,清代刑部的职能本以审判为主。它的附属机构律例馆(即后来法政改革时期的修订法律馆)在特定时间组织修例,也负责处理疑难案件,在定时修例制度停止后,更以后者为主。清末预备立宪,在官制改革中庆亲王奕劻等人最初提出的方案重心是建立责任内阁制,设置总理大臣取代原来的军机大臣,总理大臣和各部尚书组成内阁,行使行政权,“行政之事则专属之内阁各部大臣,内阁有总理大臣,各部尚书亦均为内阁政务大臣,故分之为各部,合之皆为政府”。在此背景下,刑部成为行政机关的十一部之一,其作为“司法的行政衙门”,为使得名实相副特改名为法部,“徒名曰刑,犹嫌絓漏,故改为法部”,法部掌管司法并监督大理院,“司法之权则专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之”。[18]最终朝廷裁定的方案保留了军机大臣,责任内阁制的目标没有实现,但最初方案中的近代各部设置得到认可,在司法方面最终确立了“法部—大理院”体制。[19]
  预备立宪背景下的官制改革对于清末司法的影响主要有两方面:一方面是在审判独立的目标之下,理念型的制度设计与复杂型的中国现实接壤,造成认知与区分上的困难。例如对原有机构刑部与大理寺的定位,官制改革文件既认为“中国刑部……略似各国之最高裁判所”,又认为“大理寺……近似于各国之最高裁判所”,[20]在两者皆与各国最高法院类似的情况下,只能通过“略似”、“近似”之类的状语来表达相似程度的细微差异。
  一方面是因为责任内阁制没有建立,法部尚书没有能够进入中枢决策阶层,相比原来传统官制下的吏、户、礼、兵、刑、工六部,地位没有得到实质的提升,其品秩仍为从一品,而大理院正卿从原来大理寺正卿的三品提升到二品,部院的权力对比发生了变化。这两方面的因素使得法部对大理院所谓“监督”权充满了理论争辩与现实抢滩的空间,部院之争中出现双方自我扩权的现象[21]便是这种体制权力结构变化的体现。
  因此从“刑部—大理寺”到“法部—大理院”的体制变迁,从宏观层面上看是传统皇权一统之下审判与复核的职能分工向近代立宪体制之下行政与司法的权力分立的转型,从微观层面上看是近代立宪叙事之中两者原有职能在某种程度上的相互置换。宏观层面与微观层面相比较,后者更是引发部院之争的关键因素。
  与这种情况类似,光绪三十三年(1907)法部与修订法律馆关于法律起草权之争,同样是因为原为刑部附属机构的律例馆在新局势下悄然独立而成为修订法律馆,最终获得体制认可,导致权力让渡之后引发的体制权力的结构矛盾,[22]让人不免有“本是同根生,相煎何太急”的感慨。本案中修订法律馆的介入,既是请旨特办的结果,亦是传统法政逻辑的延伸。原本在宣统元年十二月二十八日颁布的《法院编制法》已经赋予大理院“统一解释法令”之权(谕旨与第35条),[23]但大理院却请旨交给修订法律馆解释,理由是《大清现行刑律》由修订法律馆修订,这种“立法者”(法律起草者)亦是“司法者”(法律诠释者)合二为一正是修订法律馆的前身律例馆固有职能的体现。
  中国近代立宪模仿日本,但从中日两国比较司法的视野看,两者颇有不同,主要表现为两个方面:首先,近代日本与近代中国“法部—大理院”相类似的“司法省—大审院”体制不是同时设立而是先后设立,司法省在前,其后才有大审院。从时间节点上看,1868年日本开启明治维新,1869年设立刑法省,掌握司法行政权和刑事裁判权,民部省掌管民事裁判权,弹正台掌管诉追权。1871年将刑部省和弹正台改为司法省,司法省成为掌管刑事裁判与民事裁判的中央司法机关。[24]司法省下设裁判所、检事局和和明法寮,1875年设立大审院,废止司法省裁判所,[25]至此才完成“司法省—大审院”体制。
  其次,在制度设置中审判权长期处在行政权的管理之下。在司法省时期,有着“伺—指令裁判”的制度即裁判所在适用法律有疑义时向司法省的明法寮请示指令,即便在大审院成立后,仍然存在就刑事法律的解释与适用请示司法省的机制。[26]近代日本在形式上实现审判独立,需等到1890年日本宪法颁布,第57条规定由裁判所(即法院)行使司法权。真正地实现审判独立,则要到1891年大津事件这一契机性的案件,裁判所抵御了来自行政机关的压力,坚持罪刑法定,不对行刺沙俄皇太子的津田三藏比照刑法第116条大逆罪(犯罪对象为日本的天皇、三后、皇太子)定罪处以死刑,而是适用刑法第292、212条以一般谋杀罪未遂定罪处以无期徒刑。[27]
  如果将1871年司法省成立作为“司法省—大审院”体制的起点,可以发现日本近代的审判独立用了20年的时间,从中日比较中可以体会到体制权力结构矛盾的消解之难。。
  (二)部院之争后的沈家本
  吉同钧曾指责沈家本在赵憘憘案中处理不公,“时修律大臣沈子惇先生,系大理院长兼充修律大臣,偏袒大理院,驳改拟流”,[28]需要指出,此处对沈家本身份的介绍显然有误,因为沈家本早在案件发生的前一年已经不在大理院。从这段时期职务变化的时间节点看,沈家本在光绪三十二年(1906)九月二十日出任大理院正卿,因为部院之争而在光绪三十三年(1907)四月十二日从大理院正卿转任法部右侍郎,与之相对应,法部右侍郎张仁黼则转任大理院正卿。以上可见吉同钧的说法不仅不符合史实,而且不免有误导之嫌。
  进一步考察,一个重要但容易被忽视的历史细节是沈家本与张仁黼在职位互调之后,

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