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【期刊名称】 《比较法研究》
德国宪法学的实证主义转向及其根本问题
【英文标题】 Research on the Transformation of the German Constitutional Tradition to Legal-Positivism and Its Inherent Issues
【作者】 黎敏【作者单位】 中国政法大学法学院{副教授,法学博士}
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 现代宪法;德国实证主义宪法学;德国宪法思想;康德政治哲学;自然法
【英文关键词】 modern constitution; positivism of German constitutional tradition; German constitutional theory; the political philosophy of Kant; natural law
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 188
【摘要】 1848年德国自由主义革命失败后,以格贝尔-拉班德为代表的德国宪法学家运用源自潘德克顿法学的教义学方法并继承施塔尔形式法治国思想去研究德意志各种实证宪法材料,德国宪法学走向彻底的实证主义,其技术表达就是宪法学教义学化。实证主义宪法学的根本局限体现在他们把君主的权力与意志置于核心地位,贬低基本权利,力图将公法权利压到最小程度,本质上是以君主意志为中心来建构国家配置权力。追求纯科学化的实证主义宪法理论,奉行绝对客观性的教条化立场,没能回答并处理好对德国实现自由宪政最关键的一系列实质问题,无法确保个人自由权利与分权机制在德国政治与社会的真正落实。实证主义宪法学传统缺少对个人的价值关怀这个根本缺陷加深了德国宪法思想与现代宪法人权传统的内在分野。
【英文摘要】 On the history of the German constitutional law, there was a radical transformation to the Positivism-analytical methodology tradition after 1848 liberalism revolution, the typical jurists such as Gerber and Laband worked in the way corresponding to the conceptual jurisprudence from Pandekten. The legal scientific form of the transformation lies in the Dogmatik of constitution. The faults of German constitutional tradition lie in its support to the absolute monarchy and the lack of clear distinction between individual liberty and political authority. With legal positivism gaining more and more primacy, the German constitutional theory turned to be a legal-positivism style, and favored a statist rather than an individual form of social model . The inherent issues of the constitutional tradition since the 1848 era focuses on its hatred of natural law and hostility to individual natural rights. All these ideals intensified the departure of the German constitutional theory from the natural human rights orientation in modern constitutionalism.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254768    
  在德国宪法史上,1848年革命是一个分水岭。1848年自由主义革命失败后伴随历史与政治情势的变迁,德国传统宪法学即国家法学在方法上走向彻底的实证主义,以格贝尔-拉班德为代表的宪法学家开始运用源自德国民法学中潘德克顿概念法学的法教义学方法并继承施塔尔以来的形式法治国思想去研究德意志各种实证宪法材料,建构起教义学化的宪法学。宪法学全面实证主义化带来的技术成就集中体现在其宪法研究教义学化。我国宪法学界对这段历史的研究侧重对其教义建构技术成就的褒扬,这在我国宪法教义学思潮中体现得很明显。
  但是,我国学者对德国宪法学这个重要转向背后潜藏的历史与思想实质缺少整体性分析,对德国宪法学在方法论上转向实证主义后陷入的根本价值困境缺少历史与哲学维度的解读,这不利于我国在借鉴德国宪法学经验时形成健全的认知。本文将这一问题置于德意志与现代宪法相遇的整体历史境遇下进行比较观察,分析1848年后德国宪法学出现的历史转向,阐释其走向实证化这个趋势的内涵与深刻原因,揭示实证化宪法学研究中的价值论缺陷。
  一、现代宪法史上的“德国问题”及其历史境遇的特殊性
  人类现代社会成文宪法的历史发端于美国革命和法国革命,1787年美国宪法和1789年法国《人权与公民权利宣言》是现代宪法两个最早的文本样板。[1]就经典宪政理论而言,这两个“现代宪法”文本意味着“规范意义上的宪法”的诞生。将它们称为“规范意义上的宪法”,既有最初级的形式理由,即它们是成文的宪法,但更重要的原因在于这两个宪法文件的深层价值内涵,它们代表人类社会创设出一种规范国家政治统治的新模式。
  与“规范意义上的宪法”相对的是“描述性的宪法”,[2]“描述性的宪法”是对一个国家政治关系现状的描述。根据描述性宪法概念,一个专制或独裁国家由于它事实上也存在基于特定政治关系而产生的实证法秩序,因此它也是一个有“宪法”的国家。而“规范意义上的宪法”不同,它不只是确立一种政治统治,它代表着对国家政治统治及其所辖全部统治机构施加严格法律控制的一种新形式和新机制。[3]这套控制国家的宪法机制有其特定价值内核和权力结构特征,旨在实现个人主权(个人自由)与国家主权(政治秩序)的平衡,这也是“共和”的题中之义。
  现代宪法所以产生于美国与法国革命,有两个条件具有决定性意义:一是美国与法国革命者们所反对的并非仅仅是作为肉身的某一个具体的统治者本人,而是指向当时各自的统治制度。在美国是指英国议会主权代表的英国君主立宪政体的殖民统治,在法国指向绝对君主政体的专制统治及其特权等级社会结构。二是美国革命与法国革命在思想上都援引古典自然法社会契约理论的正义秩序观念作为改变现存统治秩序的正当性依据。根据古典自然法衍生出“国民作为权利主体拥有人格并通过缔结契约而创设国家的观念”。[4]根据此种秩序观念,正义的秩序必须充分尊重个人自由,国家的主要任务在于确保个人自由,为此需要确立规范和约束机制,确保国家为自由目的而垄断行使的权力能真正用于保障个人自由。[5]
  这种正义观成为美国革命和法国革命的政治哲学基础。根据这种政治哲学,终极的正义问题转化为自由与秩序的关系问题,自由-秩序的关系问题转化为具体的个人与抽象的国家的关系问题,个人与国家的关系问题转化为法律问题,宪法正是平衡个人与国家两者之间政治与伦理关系的根本法律形式。
  尽管美国革命与法国革命对“国家主权”的具体形式的理解存在差异,导致两者为实现国家的“人民主权”属性所采取的制度模式出现差异。但是,这不影响它们缔造的经典宪法文本价值基点的同质性。美法两国宪法运动的历史与价值交融体现在:美国继受欧洲自然法哲学与自然权利说下的国家哲学,承认宪法的本质是自然权利与自然正义的规范化,而法国《人权与公民权利宣言》又以美国宪法为样板。美国各地的权利法案与1787年宪法中的权利法案是法国人权宣言的原型,这是现代宪法史上的公论。[6]法国《人权与公民权利宣言》第16条之规定(即“凡是既没有提供权利保障,又没有确立权力分立制的社会,就没有宪法可言”),就是以北美马萨诸塞和新罕布什尔的宪法为样板的。[7]
  耶利内克曾明确指出北美权利法案是法国人权宣言的样板。他驳斥了将卢梭式社会契约论作为法国人权宣言思想根源的观点,这个判断无疑是正确的。因为从宪政理论角度看,卢梭社会契约论中有一个关键点与现代宪政强调个人自由的重要性的核心价值是相背离的。根据其社会契约论,个人在进入国家的那一刻起就不再享有任何个别的个人权利,个人权利会完全转化为“公意”,并且卢梭认为这个公意不应该也不能被限制。对卢梭来说,没有什么根本法可以对这个社会契约进行限制。[8]所以,从宪政史看,卢梭的贡献与局限可以用一句话加以概括:他关注平等甚于关注自由,为了实现平等,牺牲个人自由也是必要的。《社会契约论》集中体现他的平等优先于自由的信念。[9]
  因此,卢梭《社会契约论》的原则与法国《人权与公民权利宣言》并不完全融洽,社会契约论的首要原则并不是要保证个人的权利,而是公共意志不受法律限制的全能的权力。[10]耶利内克指出,北美宪政运动的重要性在英国和法国都得到了承认和重视。法国人权宣言绝大部分效法自北美各地的权利法案。在实质内容上,人权宣言只是增加了一个属于政治形而上学纯粹理论的教条式声明而已。[11]卢梭社会契约学说与法国宪法思想中的人权观念背道而驰。[12]
  概言之,从价值内核看,现代宪法运动乃是一个历史整体,它发端于盎格鲁、美利坚和法国,并于其后200年间向全世界传播。这场环大西洋的现代宪法运动认为,立宪国家的立国之本,除了积极自由(即国民对国家事务的参与自由),还有消极自由(即特定国家的国民自由),对国家来说,就是国家本身必须承认并接受国家的活动有不可逾越的界限。[13]正是从这个意义上讲,美国革命与法国革命被视为两场“权利运动”。所谓“权利的狂热几乎同时席卷了巴黎和美利坚”。[14]
  那么,在美法两国开启的现代成文宪法运动对德意志有何影响?对于长期处于分裂、邦国林立的德意志,现代宪法运动在18世纪与19世纪之交只影响到其南部地区。直到1810年被拿破仑占领后,成文宪法运动逐渐波及更广大的德意志地区,要不要制定宪法、制定怎样的宪法逐渐成为地方各邦国和虚弱的德意志帝国必须面对的历史议题。
  但是,19世纪德国历史与政治的特殊状况决定了“现代宪法”理念与机制要在德国深根发芽必然面临相当大的思想与文化障碍。概括而言,1810年后的德意志宪法运动具有区别于美国与法国的特殊性。
  最根本的不同是,在德国,宪法的目标切入点与美法两国不一样。在美国与法国,尽管在如何落实权利法案与人权宣言上的个人权利等方面存在制度差别,但两国的宪法文件作为自由革命的杰作,有本质上的相似,即都以法律形式内化了自然法的自然权利即人权观念和国家契约理论,两者宪法的价值基准相似。而在德意志,“宪法”从一开始就被定位为最高权力的赋予物而不是政治契约,是作为最高权力的君主被迫接受的,用于君主制自我维护与革新,用于整合新领土以及在德意志同盟内部捍卫自己主权的政治考量手段。[15]“德国宪法是钦定的,这种宪法不是用来限制君主权力的,相反,它是用来巩固君主大权的。”[16]这个历史情境导致德国宪法运动的基本思想从一开始就不同于美、法两国。“19世纪德国宪法思想总是与君主有关,在关键位置总是有君主权力的参与,这是前提。西方思想中的自由、进步人类激情在这里都不见踪影。”[17]开明君主专制下的绝对主义国家乃是德国建构统一民族国家的最高伦理力量。
  在此背景下,德国19世纪宪法发生与发展史都深受民族国家理想的塑造,1848年自由主义革命失败后尤甚。德意志思想从具有世界普遍主义精神的温和民族主义逐渐演变为更强调日耳曼民族特殊性的激进民族沙文主义。这种以政治国家为中心、强调国家威权至上的民族主义所秉持的历史观被称为历史相对主义。它坚持一种历史实在论,即认定人没有本性,只有历史。因此,作为西方民主观念之基础的启蒙运动思想在德国被认为肤浅不堪,因为它假定了一种抽象的人性和一种以普遍人权为预设的非历史的伦理。在政治上,这种历史观认定现存的权威体制代表着道德力量,构成伦理秩序的核心制度乃是奠基于权力之上的国家,权力本身就代表着道德,因而,国家的所作所为都是正当的。[18]
  更要紧的问题在于,这种国家中心主义的历史思想传统所认定的基本哲学前提不仅被德国历史学家接受,而且还渗透到19世纪德国所有人文与文化科学中,历史实在论与相对论的价值观与方法论成为德意志普遍的思想与文化现象。结果是德国的法学、经济学、艺术、语言学、哲学与神学都成为以历史为导向的实在论研究。这种实在论研究导致德意志文化中形成了一种强大的内在认知,即德国没有什么需要从美国、法国等其他国家学习的,而只需要致力于发展自己的各种传统制度。这使得19世纪后的德国民族主义逐渐与人类普遍价值隔绝对立起来,直到否定普世的人类价值。[19]
  此种深重的民族国家至上传统对德意志宪法研究的影响是根本性的,这也是1848年后德国宪法学向彻底实证主义转向的深层历史与政治背景。笔者接下来将分析在上述历史与政治文化背景下德国宪法思想的演进态势,力求解释彻底实证主义转向后的德国宪法学与国家中心主义的德意志思想传统之间的内在亲和性。
  二、1848年后德国宪法学向实证主义转向:与康德政治哲学告别
  1848年自由主义革命及其宪政诉求的失败是德国宪法史的分水岭,从这之后一直到魏玛共和国时期,德国宪法思想渐渐出现深刻断裂与转向。从价值谱系看,就是作为法国、英国与美国宪政运动高级法背景的自然法思想在德国社会中的积极影响越来越微弱甚至直接被切断。德意志宪法学走上一条背离自然法价值基准的、彻底的法律实证主义道路。“法律实证主义在19世纪下半叶的德国所赢得的无可争议的地位,乃是任何其他国家都无从比拟的。”[20]1848年后德意志宪法学的发展态势诚如哈耶克所言:走向了无从比拟的实证化。
  从1848年3月起,德国革命风起云涌,有19所大学直接卷入革命,19世纪初德国自由主义阵营讨论的问题得到重新讨论。革命高潮是同年5月法兰克福国民大会召开,中心议题是要秉持自由主义精神、制定宪法确保个人基本自由、选举产生全国性政府、重建统一民族国家。与会代表集中了德国自由派力量与知识精英。[21]这个大会被视为现代德国第一次全国性制宪会议,大会法学教授比重突出,其中历史法学派又占主导地位,这促使大会讨论实质性问题受到德国法学保守现成秩序的温和思维的隐形影响。[22]这从大会审议的帝国宪法的内容可见一斑,主要议题包括基本权利、联邦国家、一院制或两院制、帝国元首否决权、选举权以及大小德意志方案、共和制、皇位继承等。像法国革命那样一夜废除帝制、全部推倒重来的激进民主方案不受欢迎,即使要求自由化宪法改革的德国资产阶级也对法国激进民主模式持排斥立场。但是,无论资产阶级自由派还是激进民主派都要求实现出版、集会与结社自由、自由的政党政治、军队国家化等诉求。[23]这些诉求直指宪政最关键的结构要素之一即政治自由。但是,后来的历史显示政治自由恰恰是德意志君主体制不会轻易让步的。
  由于国内外复杂因素的影响,这场自由主义与君主专制之间的较量最终以自由主义失败告终。“现实的”政治权力取得了对“理念”的成功,只要没有跑到国外的人都需要与现实政治妥协。德意志建立自由的民族国家的进程被迫推迟,软弱的德意志同盟重建。这种局面的出现意味着德国和受自然法思想激励的三月革命理想告别,也是和康德哲学告别。[24]
  和康德哲学告别,意味着自由主义思想在德国走进历史低谷,因为康德政治哲学的核心是个人自由。在康德看来,政治是绝对命令的实践应用,康德的绝对命令在其道德哲学中是指道德的不可回避性和约束性,这种具有不可回避性的道德要求内在于具有自由意志的人之中,这即是人类的实践理性。切换到其政治哲学中,康德的政治观不完全是马基雅维利式的权宜之计,也不只是以自我为中心的权力斗争,而是政治同样需要贯彻政治道德。
  从政治需要有道德关切引申出国家的功能和正当理由在于保障个人的自由权利。康德认为在政治中要贯彻和应用“权利”这项绝对道德命令就必须通过法律。《道德形而上学》的中心观点就在:权利的普遍原则关注的是政治的先天形式,而不是经验的具体细节,而要让权利原则普遍地被一个国家采用,就需要一个“容许最大可能的人类自由的宪法,这自由遵循一些能保证每个人的自由和所有其他人的自由共存的法律”。[25]可以看出,康德政治概念不是完全实证化的,而是有先验价值基础的,这个先验价值基础通过一部自由宪法加以体现和保障,这是康德政治的基本原理,其首要价值出发点是个人自由权利。
  从其道德哲学与政治哲学再到法哲学,康德首倡“法权国家”即国家是人们依据法律组成的联合体。[26]这些法律作为“先验的律则”是纯粹理性原则,是关于“自由的普遍法则”,国家的任务就是通过法律确保公民自由的空间并协调人们之间的自由。康德就此给法下了一个定义:法是全部条件的总和。[27]康德给法下的这个定义触及法理学上的元问题,即“法是什么”。从康德理性法哲学的整体思想背景出发去理解,这个定义涵括了法的两个面相:实证的面相(国家立法是法的实证条件)与超实证的面相(普遍自由法则是法的价值条件)。在笔者的理解中,二战后拉德布鲁赫主张以“法的正义性”对抗“不法之法”的实证性,实质上是在重申一个康德式的法定义,即不得以法的实证效力为理由消解和破坏法的超实证价值基准。
  在康德的法哲学中,个人与国家在合法状态中的结合必须具备的形式就是宪法,而且一个国家的宪法概念必然涵括了分权的概念,必然要排除立法者以自己制定的法律来专断地统治国家的专制暴君政体。
  因此,康德宪法思想中最鲜明的理论主张是,一部真正的宪法应当规定共和制的政体,而共和制政体的实质就是根据纯粹权利原则来组织国家。[28]
  康德将分权与宪法、分权与宪政等同视之的政治思想与18世纪以来欧洲思想中占据绝对主导地位的观念——宪政与分权是一回事、立法权与行政权必须分立制衡是一脉相承的。这种学说不仅把独裁理解为民主的反题,而且理解为本质上是对分权即对宪政的取消。[29]就康德哲学与现代宪法思想的内在一致性,施密特本人是明确承认的。他指出,康德作为德国唯心主义国家哲学的代表人物,是承认美国革命与法国革命中形成的这种以权利保障和分权为价值基准点的宪政理念的。[30]
  从历史角度看,是美国革命与法国大革命这两个大事件特别是法国大革命这场巨大的“转型游戏”,让晚年康德惊醒并开始重新思考他之前并不关注的政治哲学领域的基本问题,即“如何组织国家”。阿伦特说:“在其生命的最后岁月里,康德始终挥之不去的,正是这一难题:如何把一个民族组织成为一个国家,如何构制这个国家,如何创建一个共和国,以及与这几个问题相关的所有法律上的难题。”康德知道,他的道德哲学对解决这些重大问题并不能直接帮上忙。
  因此,康德在思考国家建构问题时,远离了一切道德说教。他明确指出:“好的宪制,不能指望出自道德性,反倒是可以指望,一个民族在好的宪制下,能有好的道德状况。”“那么,一个群体要如何建立起这样一种宪制?让他们之间得以相互制衡,致使他们的公共行为就像他们没有私下的意图一样,虽然他们私下的意图相互对立。”[31]康德的意思是良好的国家体制不能期待于道德,相反,即使是一个恶棍族群(a race of devils)也可以通过理智地设计一种好的宪法体制而完成组织国家的难题。[32]从这个角度理解,康德是用平和保守的风格概述了美国革命的精神。在康德的政治哲学中,好的宪制必须建立共和政体,共和政体的核心要素是分权,而这些形式要素都是为了确保政治的公共性这个实质价值。而所有这些问题几乎都是联邦党人的核心关注所在。
  正是对政治“公共性”的强调使康德的政治哲学与他的道德哲学内在地联系起来,因为在其道德哲学中,公开性已经是正确性/权利性(rightness)的标准。[33]在阿伦特对康德的解读中,“先验的公开原则”统领着所有政治行动(一切与他人权利有关的行动都是政治行动),康德自己在《论永久和平》中也明确写道:一切与他人权利有关的政治行动,但凡其准则与公共性不一致,就是不正义的行动。[34]康德就此进一步指出,“政治自由”就是“在任何时候都能公开地运用自己的理性”。[35]
  诚如哈贝马斯在解读康德哲学体系时所言,一方面政治不可能纯道德化,另一方面,政治又必须建立在一定的正当性基础上。因此,政治的“公共性”作为一种形式正当性,就在一种特殊意义上充当了政治与道德二者之间的中介。[36]政治的“公共性”根本上是旨在实现作为人统治人的政治统治的合理化,在现实政治中,政治公共性的武器包括自由的出版物、自由的政党和议会。[37]总体而言,作为法权国家的提出者和德国自由主义的发端者,康德政治哲学中强调的人的自由意志本质、分权、共和制、公共性,已经直指现代宪政最主要的价值内涵与制度形式。
  但是,德国历史没有沿着这位伟大哲学家期待的政治道德观与自由宪制模式演进。相反,1848年后德国历史的“事实”与康德政治哲学提倡的“价值”走向深刻的对立紧张,德国宪法发展走向一条背离自由主义与康德政治哲学的历史道路。个人自由的普遍法则让位于民族主义与爱国主义,先验的政治道德价值让位于实证的民族国家利益。民族国家取代自由主义,成为德国学术思想界念兹在兹的核心目标。
  三、德国实证-分析宪法学传统的价值迷思
  德国自由主义在1848年后特定历史节点的倒退对此后德国法学与宪法学的发展产生了深远影响。
  首先,德国公法理论研究整体趋向形式法治。1848年革命失败引发全欧性的专制复辟高潮,德国自由主义社会运动陷入困境,现实政治令人失望和恐惧,个人自由的法律保障被取消,出版自由被废除,自由结社遭到禁止,批评之声受到暴力压制。德国及很多欧洲国家以判处死刑与终生监禁的方式扑灭各种自由主义政治运动。[38]德国公法教授与德国各大学一样也无法逃离专制统治的高压,公法学教授被捕与被解职的事件并不少见,学术界的出版与结社自由等都受到进一步限制,皇权与神权又结合在了一起。[39]德国原本就很有限的政治自由环境在1848年后渐趋恶化,言论自由与学术自由受到极大限制。
  德国法学界出现了与此相适应的理论趋向。典型代表是施塔尔首先将自由主义最重要的要求(代议制、法治国)置于君主制原则统领之下,提出“形式法治国”概念与所谓“宪政的保守主义”,俾斯麦后来吸收了施塔尔形式法治国部分主张。[40]施塔尔继承了黑格尔唯心主义哲学的国家绝对化观念,他本人对自然法理论很反感,形式法治国理论被看成是其对自然法理论的整体驳斥。据此理论,国家的权威既不以人民主权也不以自然法为基础,而是直接基于上帝的指定,上帝授予国家独立的创制法的权力并使君主制原则和等级划分合法化。[41]在施塔尔理论中,政治只有两种类型:“革命的”和“保守的”,他将所有以自然法权利理论为基础的政治理念与政党活动都视为是对国家现存道德秩序与现存政治权力基础的“革命”而加以反对。[42]指出这一点对于理解施塔尔形式法治国概念具有重要意义。
  依托“形式法治国”概念,按照一定逻辑-形式进行法律体系化成为最重要的事情。[43]完全实证化的形式法治国再也不是政治自由权利、积极的公民参与和实质平等的同义词,而是紧缩为形式上只要法律秩序保持连续稳定就行了,而不再要求它的内容。[44]因此,法治的理想在德国被抽离了实

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