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【期刊名称】 《比较法研究》
论《民法典各分编(草案)》“担保物权”的制度完善
【副标题】 以《民法典各分编(草案)》第一编物权为分析对象
【英文标题】 On the System Improvement of Real Rights for Security under the Civil Code (Draft)
【英文副标题】 Focusing on Real Right in Part One of the Civil Code (Draft)
【作者】 邹海林
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所{研究员,法学博士}
【分类】 债权
【中文关键词】 民法典;担保物权;制度逻辑;类型化担保物权;动产担保物权
【英文关键词】 the civil code; real rights for security; institutional logic; typical real rights for security; secured interests on movables
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 27
【摘要】 《民法典各分编(草案)》第一编物权对担保物权制度作了体系化的规定。因受“物债”不分的制度逻辑的影响,民法典草案在构造担保物权的一般规定以及类型化担保物权的制度结构方面,虽有改善《物权法》规定的某些制度的努力,但总体上对2007年制定的《物权法》规定的担保物权的制度逻辑和体系梳理未有实质性的改善,仍普遍存在担保物权规范的制度逻辑不清晰、制度规范缺位或选择失当、担保物权制度的结构性缺陷等诸多问题。民法典草案首先应当摒弃自《担保法》以来我国发展担保物权制度体系的“物债”不分的制度逻辑,以现有的担保物权制度结构和体系为基础,重构担保物权的一般规定,构造逻辑关系相对清晰的担保物权规范,以完善作为民法典组成部分的担保物权制度。
【英文摘要】 Real Right, Part One of the Civil Code (Draft) makes a systematic expression of real rights for security. Because of the impact of the institutional logic of no-distinction between real rights and claims, in the construction of the general provisions of real rights for security and the institutional structure of typical real rights for security, although the draft has made effects to improve certain rules of the real right law, but on the whole, there is no substantial improvement on the institutional logic and structure of real rights for security stipulated by the real right law enacted in 2007. In terms of real rights for security, the institutional logic is not clear, the indispensable legal norms are absent or appropriate, and even the structure of legal norms flawed in the draft. First of all, the draft should abandon the institutional logic of no-distinction between real rights and claims in developing the system of real rights for security since the security law. On the basis of the existing structure and system of real rights for security, the draft should reconstruct the general provisions, and update the norms of the real rights for security with relatively clear logical relationship in order to perfect the system of real rights for security as a part of the civil code.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254771    
  一、完善担保物权制度的“得”与“失”
  担保物权是增强交易信用的法律制度工具,在现代商业社会是最具活力和发展空间的物权制度。《物权法》实施已有十余年,学术研究取得长足进步,司法实务经验积累有目共睹,这些都为草案完善担保物权制度提供了条件。就民法典的体系性、技术性和科学性而言,《民法典各分编(草案)》(以下简称“草案”)第一编物权关于担保物权的制度逻辑及其构造至少应当超越2007年制定的《物权法》,消除《物权法》既存的担保物权制度的体系性和技术性不足的问题,提升民法典编纂的科学性。这不仅是当代中国社会对担保物权制度的期待,更是担保物权制度发展的必然结果。
  草案已经全国人大常委会进行第一次审议。关于担保物权的规范表达,草案以现行民事法律规范的系统整合、修改完善为基础,不仅要适应中国特色社会主义发展要求、符合我国国情,而且在法典的立法技术上还要做到“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”。系统整合我国现行担保物权制度是草案完善担保物权制度体系的逻辑起点,通过法典编纂技术实现担保物权制度体系的科学表达则是草案完善担保物权制度的目的,以满足现代商业社会对担保物权制度的期待。总体上,草案“按照党中央提出的完善产权保护制度,健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求,结合现实需要,进一步完善了物权法律制度”。[1]
  以物权法定主义的结构体系为基础,《物权法》对抵押权、质权以及留置权作了体系化的制度安排,而且专门为担保物权构造了“一般规定”,实现了担保物权在性质、设定、物上代位、消灭等方面的制度统一。除《物权法》可适用于担保物权的“总则”编的制度安排外,《物权法》充分肯定了担保物权的优先受偿地位(170条),并将担保物权的创设和消灭限定于物权法和其他法律有规定的场合(第171条和第177条),以当事人的意思自治补充担保物权法定主义的刚性制度安排(第173条),将物上代位性提升为担保物权具有的基本制度特征(第174条)。在担保物权的体系化制度发展方面,《物权法》已有极为明显的改善。[2]已如学者所言,我国担保物权法制的主要变化来自抵押权概念外延的不断被扩大:从抵押权即不动产抵押权到不动产与有限动产抵押权,再到不动产与极限动产抵押权。[3]这是我国《物权法》对担保物权制度的本土化改造,并由此形成了不动产担保物权和动产担保物权在我国取得事实上平行发展的制度格局。因此,草案以四章(第16章担保物权的一般规定、第17章抵押权、第18章质权和第19章留置权)共计64条(第185条至248条)对“担保物权”制度作了民法典中相对独立的体系化规定。[4]在体例结构上,草案采取了与《物权法》相同的立场,无保留地承接了《物权法》规定担保物权的“四章制”体例结构。在规范文本的选择和内容表达上,草案基本延续了《物权法》总计71条的有关担保物权的规范表达。由此,不难得出一个初步结论:草案对担保物权的体系化规定,是继承和发展《物权法》既有的担保物权制度逻辑和体系的产物,总体上值得给予肯定。但是,相对于《物权法》而言,除部分条文有所增减或表达方式有一定变化外,草案对《物权法》规定的担保物权制度未进行实质性的调整。
  值得说明的是,在涉及担保物权制度的完善方面,立法理由专门强调了草案对动产抵押和权利质押的规则建构:一是补充规定了动产担保物权的清偿顺序的规定,即草案第205条第2款、第206条。二是规定了货物价款抵押的超级优先权,即草案第207条,动产抵押担保的主债权是抵押物的价款,标的物交付后10日内办理抵押登记的,该抵押权优先于其他担保物权受偿。货物价款抵押的超级优先权,以保护融资人的权利、促进融资为目的。三是尝试建立动产担保物权的统一登记制度,即草案第232条、第234条、第235条和第236条,不再具体规定动产担保物权的登记机构,为建立统一的动产抵押和权利质押登记制度留下空间。[5]再者,立法理由书虽没有提及,但草案对类型化担保物权的制度结构缺陷的补正,如草案第197条第1款承认抵押财产的自由转让、第2款明文规定抵押权的追及效力,对于抵押权的物权效力的制度重构、解释和适用,其制度完善的意义更为显著。
  众所周知,《物权法》是在争议声中诞生的。因有《担保法》的经验在先,《物权法》制定时的争议重点不在担保物权制度。人们基于对《担保法》经验的路径依赖,担保物权的制度构造在起草物权法时事实上疑义甚少。但这并不表明《物权法》规定的担保物权制度就不存在问题。2007年,学术界对担保物权制度的理论认识尚未深刻,又过度依赖《担保法》的经验积累,《物权法》表达担保物权的制度构造的形式和内容相对简陋,担保物权制度的体系性和技术性过于粗糙,并掩盖了《物权法》规定之担保物权制度存在的不讲科学性之“先天不足”。例如,《物权法》171条(反担保的提供)、第172条(担保合同及其从属性)、第175条(物上担保人的责任之免除),[6]均非(担保)物权制度的固有内容,却被表述为担保物权的一般规定。《物权法》规定了众多不属于(担保)物权制度的规范,在一定程度上虽有助于体现《物权法》处理复杂现实问题的效能,但反映了《物权法》规范担保物权制度的科学性欠缺。制定《物权法》毕竟不是在编纂民法典,在规范的选择以及内容的表达上,并不那么讲究法典的体系性、技术性和科学性,在单行法模式下也是可以理解的。在担保物权规范的制度逻辑和体系上,《物权法》不讲究科学性,担保物权的制度构造相应就会产生更多的值得检讨的技术性问题。例如,关于担保物权一般规定的选择、担保财产范围的限定、类型化担保物权的取舍及制度结构的优化、动产担保物权公示方法的统一、担保物权的效力定位、担保物权的实现方式等基础性问题,《物权法》的规范表达是否符合(担保)物权的制度逻辑,都是值得讨论的。总体而言,草案对担保物权制度的规范取舍和内容表达继续“照单全收”《物权法》的相关规定,实难实现民法典规范担保物权的体系性、技术性和科学性。
  二、担保物权一般规定的制度逻辑检讨
  草案第16章担保物权的一般规定共有8个条文,分别规定担保物权的优先性(第177条)、担保物权的适用范围(第178条)、担保合同及其从属性(第179条)、担保范围法定原则(第180条)、担保物权的物上代位性(第181条)、物上担保人的免责(第182条)、物的担保和保证的关系(第183条)以及担保物权的消灭原因(第184条)。前述8个条文全部来源于《物权法》第15章一般规定(第170条至177条)。在规范文本的选择以及表达上,草案第16章与《物权法》第15章相同。草案是编纂民法典的成果而非民事法律的汇编,关于担保物权规范的选择和构造逻辑至少应当是整合《物权法》等现行法律的产物,而不能是简单地复制《物权法》的现有规范。草案第16章未触及《物权法》第15章存在的不讲究科学性的问题,且未作任何改善性的尝试。在这个意义上,草案第16章的确难言“完善”。
  “设立担保物权的总则必须谨慎,如若不慎,则易抹杀各类担保物权的差异,甚至出现错误的规定。”[7]应当注意到,《物权法》第15章延续了《担保法》“物债”不分的制度逻辑,[8]其结果是规范文本的选择不当、制度体系混乱,这有违物权立法的科学性。《物权法》170条至第177条的规定,存在制度逻辑不清和制度体系紊乱的技术性问题,已经不是个别现象,但学术和司法实务界对此则保持了长久的沉默。在民法规范供给匮乏的时代,“物债”不分有一定的实践基础。例如,《担保法》4条(反担保)乃至《物权法》171条第2款(反担保)规定的物上担保人可以要求债务人提供反担保,具有一定的实践引导价值。然而,是否要求反担保以及如何进行反担保,纯属民法上的意思自治的事项,与(担保)物权制度并没有关系。《物权法》171条第2款专门规定反担保,构成担保物权制度体系的违反。同样或者类似的问题,还出现在《物权法》172条(担保合同及其从属性)[9]、第173条(担保范围法定)和第175条(物上担保人的免责)。以民法的制度逻辑和结构而言,担保合同及其效力,或者说担保合同的从属性问题,属于债权法或合同法问题,在《物权法》构造的担保物权体系中却取得了优越于担保物权的从属性的规范定位,有关担保物权的从属性[10]仅在第17章抵押权和第18章质权部分呈现规范碎片化的状态。[11]沿用《担保法》的思路,《物权法》173条(担保范围法定)规定了法定的担保范围服从于当事人约定的规则,第175条(物上担保人的免责)出现“担保人不再承担相应的担保责任”的规范表达。以担保物权的逻辑和制度体系而言,担保范围的优先性源于担保物权的“公示”而非当事人的意思表示,更不存在物上担保人的“担保责任”问题。当事人对担保范围的约定,仅产生债权法上的效果,不会产生物权法上的效果。物上担保人依照担保合同有义务提供担保财产并同意在该财产上设立担保物权,随后出现的问题仅是担保财产上的“负担”问题,并无物上担保人的“担保责任”之命题存在,担保物权的行使亦与物上担保人有无“担保责任”没有任何关系。“担保责任”只是债权法(合同法)用以表达债之关系的用语,[12]即担保人在担保合同项下的担保义务不履行和迟延履行的后果问题,与担保财产上的负担(担保物权)完全不同。事实上,《物权法》173条和第175条纯粹是混淆了《担保法》有关保证范围和保证责任的逻辑在表述具有物权效力的担保范围和担保财产上的负担,构成担保物权制度的体系违反。尤其不能容忍的是,《物权法》175条第2款所规定的担保合同无效的民事责任,原本就不属于担保物权从属性的内容,将因为过错导致担保合同无效而承担的民事责任制度引入担保物权的制度结构,彻底扰乱了担保物权的固有逻辑和制度体系。还要特别说明的是,担保合同的无效所产生的民事责任,已经并应当由《民法总则》或者草案合同编调整,与其最为接近的规范文本表达当属草案第472条关于保证合同的从属性及其无效的民事责任,不宜在担保物权的制度体系内再行规定。草案第182条所出现的“物债”不分的表述,使用了与草案第487条(保证人的免责)第1款[13]几乎相同的表达,均不涉及担保物权的效力及其消灭问题,的确不能在担保物权的制度体系内再行规定。草案第183条受“物债”不分的逻辑影响,在面对物的担保和保证的制度牵连时,不仅有制度构造的失误,如债权人先就债务人提供之物的担保行使权利,[14]而且人为地留下明显的法律漏洞,如物上担保人与保证人相互间的求偿规范的缺位,应作较为彻底的制度改造。[15]
  因严重依赖《物权法》的篇章结构,草案第16章继承了《物权法》上“物债”不分的逻辑,在规范的选择上止步不前,构成草案的重大“缺陷”。只要受“物债”不分的立场束缚,草案第16章就无法突破《物权法》已经形成的制度逻辑不清和制度体系紊乱的局面,难以合理引导类型化担保物权的规范设计、解释和适用。草案作为编纂民法典的成果,不能漠视《物权法》上已经存在的问题,至少应当提供解决这些问题的方案。草案秉承了《物权法》已经实行的区分原则,[16]在规定担保物权的一般规定时应当全面落实区分原则。以担保物权的制度逻辑和结构而言,只有彻底摒弃“物债”不分的制度逻辑,才有可能对已有的制度漏洞进行必要的补正。具体而言,草案第178条第2款规定的反担保,第179条规定的担保合同、担保合同的从属性、担保合同无效的民事责任,第180条规定的担保范围从其约定和第182条规定的物上担保人的免责等规范内容,因存在“物债”不分的理论错位以及制度错配,违反担保物权的逻辑和制度体系,应当无条件地予以删除。除此以外,在完善草案第16章的现有规定时,尚须特别注意以下六点:
  其一,草案第179条关于担保合同的规定可以保留,即“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”,以为草案第17章抵押权和第18章质权规定的类型化担保物权设立时的共通规范。[17]考虑到担保合同为设立担保物权的基础关系,在草案规定的担保物权制度体系中应当有所反映。故草案第191条(抵押合同)和第218条(质押合同)规定的担保合同的书面形式以及担保合同的内容,均可“提取公因式”而补充为草案第179条规定的内容,即“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同应当采取书面形式订立。担保合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)担保财产的名称、数量、质量、状况;(四)担保的范围;(五)担保物权的公示方式、时间;(六)当事人认为应当约定的其他内容”。[18]
  其二,在删除草案第179条关于担保合同的从属性时,草案应当单列条文补充规定“担保物权的从属性”,即担保物权从属于被担保的债权。担保物权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,担保物权也消灭;[19]被担保的债权转移的,担保物权随之转移;[20]但法律另有规定的除外。担保物权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保,[21]但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
  其三,在删除草案第180条关于担保范围按照当事人约定的内容时,应当如何修正,需要考虑如下的制度逻辑。“利息、违约金和损害赔偿金”与“保管担保财产的费用”、“实现担保物权的费用”可否获得担保财产的优先受偿是存在差异的。后者与设立担保物权的当事人的意思表示无关,而是因为担保物权人占有、变价担保财产时所取得的留置权人地位,根本没有必要在担保范围法定主义的规范中进行表达。草案第180条所应当规定的担保范围,以“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金”为宜。再者,依照物权法定主义的逻辑,当事人约定的担保范围,不是担保物权的优先效力产生的依据,即当事人约定的担保范围不可能产生担保物权特有的优先性以及相应的对抗效力。[22]“主债权及其利息、违约金、损害赔偿金”的优先受偿问题,应当与担保物权的公示(如担保物权登记)相关联,[23]这是担保物权的质的规定性。草案第180条应修改为:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金。主债权及其利息、违约金、损害赔偿金未经登记的,不得对抗第三人,法律另有规定的除外。”[24]
  其四,草案第181条(担保物权的物上代位性)专门强调“担保期间”,在制度逻辑上不甚妥当。[25]“担保期间”或者为设立担保物权的当事人约定的期间,或者为登记机关依照其登记办法确定的期间。以“担保期间”限定担保物权的物上代位性,会有解释担保期间的争议,宜删除。[26]同时,担保物权的物上代位性,除担保财产向“代位物”的转化、以体现担保物权对担保财产交换价值的支配力外,物权的其他效力并不受影响,宜补充担保物权的物上代位性的应有内容,增加规定:负有给付保险金、赔偿金或者补偿金等义务的人,因为故意或者重大过失向担保人为给付的,其给付对担保物权人不发生效力。[27]
  其五,在删除草案第182条关于物上担保人免责的内容时,草案第182条应当以物上担保人的抗辩权制度进行替代,即债权人允许债务人转移全部或者部分债务的,就其未经物上担保人同意而转移的债务部分,不得行使担保物权。
  其六,为消除制度构造失误和明显法律漏洞,草案第183条(物的担保和保证的关系)宜作如下修改:“被担保的债权既有物的担保又有保证的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债权人可以就该物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。债权人就物的担保实现债权的,物上担保人在被担保的债权受清偿的限度内,有权向债务人追偿,也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。债权人要求保证人承担保证责任的,保证人在被担保的债权受清偿的限度内,有权向债务人追偿,也有权向其他担保人要求清偿其应当分担的份额。”[28]
  三、担保物权一般规定的再构造
  如同《民法总则》,其所展现的是民法典的制度逻辑、基本规范以及体系结构;担保物权的一般规定则是担保物权的制度逻辑、基本规范和体系结构的抽象,对于类型化担保物权的制度解释、发展乃至创新具有不可替代的价值。有学者提出,“一般规定”系担保物权的通则规定,使担保物权立法更具体系性;为立法简约并避免各具体担保物权规则之间的疏漏或矛盾,担保物权的“一般规定”应就担保物权的其他共通规则进行进一步抽象,如流质/流押契约的效力、物上保证人的求偿权和代位权、物上代位性、担保物权的行使期间等。[29]
  已如前述,《物权法》第15章所作的担保物权的一般规定,其规范选择欠妥当,制度结构粗糙,科学性“先天不足”,草案第16章未有任何进步。恰逢民法典编纂的历史性机遇,我们没有理由停步不前,反而有更多的学理准备和经验积累,促使草案在担保物权的一般规定方面有所建树。《物权法》第15章已经暴露出来的既有问题,草案应当有解决问题的充分准备和方案。草案第177条至第184条共计8个条文,值得深度检讨的规范文本所占比例之高,令人怀疑草案第16章的价值所在。草案第16章尚未摆脱自《担保法》以来、以民事单行法规范担保物权制度的“物债”不分的逻辑束缚,并将担保物权规范构造的重心放置于以德国民法典为代表的抵押权制度上,质权和留置权的规范构造基本处于担保物权规范的辅助地位。故草案仅选择了部分具有“共通性”特点的规范作为担保物权的一般规定,未重视“提取公因式”的法典编纂技术在完善担保物权制度方面的应用,将诸多具有“共通性”特征的担保物权规范继续分散规定于草案第17章抵押权、第18章质权和第19章留置权部分,继续着体系化的担保物权规范碎片化、重复规定和结构松散的现象。[30]以目前草案第16章而言,规范文本的体量供给明显不足。若要维持一个“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”的担保物权制度体系,应当利用草案系统整合《物权法》等现有法律、完善担保物权制度的契机,以不动产担保物权和动产担保物权平行发展的本土化制度构造为基础,运用“提取公因式”的法典编纂技术提升具有“共通性”效用的制度规范之位阶,补充规定于草案第16章。具体而言,除前述已有规定的制度及相应的补正外,草案第16章有必要增加规定如下条文。
  其一,增设条文规定动产担保物权的登记。不动产担保物权和动产担保物权的区分,使得其在我国民法上获得了平行发展。对于不动产担保物权,草案继承《物权法》等现行法的制度,继续实行不动产物权变动的统一登记制度。[31]对于动产担保物权而言,不适合采用登记公示的占有型动产担保物权,仍有必要以动产的交付作为担保物权的生效和存续要件;对于其他动产担保物权,草案试图推行动产担保物权的统一登记,以简化和确定动产担保物权的变动。但是,草案规定的动产担保物权的登记公示,缺乏统一登记的宣示,且其登记效果也被区分为登记生效主义和登记对抗主义。因此,除占有型动产担保物权外,为推行动产担保物权的统一登记制度,草案应当增设条文规定,宜增加规定如下的条文:“动产担保物权自担保合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。但法律另有规定的除外”。[32]“动产担保物权登记的范围、登记机构和登记方法,由法律、行政法规规定。”[33]
  其二,增设条文规定担保利益的放弃对其他担保人的救济。应当注意到,草案第184条(担保物权的消灭原因)规定担保物权因“债权人放弃担保物权”而消灭。担保物权因“债权人放弃担保物权”而消灭的,若对同一债权尚有其他物的担保或保证,对其他担保人会产生什么影响?同理,债权人放弃保证债务请求权的,对其他担保人(物上担保人和保证人)的利益会产生什么影响?草案第16章未有规定。应当注意到,草案第200条(抵押权的放弃)和第226条(质权的放弃)对债务人以自己的财产抵押或者出质的情形,规定债权人放弃抵押权或质权时,其他担保人在抵押权人或质权人“丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”,制度的结构性漏洞明显。同一债权既有物的担保又有保证的,债权人既可以向保证人行使权利,也可以对担保财产行使担保物权。[34]依照担保物权的制度逻辑,债权人行使担保权利以不损害其他人(不限于担保人)的利益为条件,在债务人和物上担保人以其财产提供担保的情形下,债权人行使担保物权,债权人的债权以及该债权上的担保利益相应移转给其他物上担保人或保证人,其他物上担保人或保证人的利益不受影响。但是,债权人放弃担保物权或者放弃保证担保,必然损害其他担保人的利益。例如,有观点提出,在平等对待保证人与物上担保人的场合,债权人放弃保证担保的,完全有可能对其他担保人的利益产生影响。债权人放弃保证担保会使得物上担保人在债权人实行担保物权后无法代位行使债权人针对保证人的权利,导致其无法要求保证人进行相应的债务分摊,并进而受到损害。[35]因此,债权人放弃担保物权或者保证担保的,则损害了其他担保人依照担保物权的从属性而享有的利益,有必要给予其他担保人以相应的救济,即“同一债权既有物的担保又有保证的,债权人放弃担保物权或者保证担保,其他物上担保人可以其应当分担的份额对抗债权人行使担保物权,其他保证人可以其应当分担的份额为限,免除保证责任。但其他物上担保人或者保证人另有意思表示的除外”。[36]
  其三,增设条文规定禁止担保财产流押。当事人不得约定担保财产流押的条款,为民法担保物权制度的通例。[37]自《担保法》开始,我国民法就有设立担保物权不得约定担保财产流押的规定;[38]此后,《物权法》186条和第211条对此亦有与《担保法》基本相同的规定。禁止担保财产流押的规则,在近现代民法中已有相当的缓和,现代担保物权体系是否应当维持这种规定存在争议。[39]但禁止担保财产流押的规则,对于维持担保物权的权利行使的正当性秩序,尤其是保护担保人的利益,在我国仍有重大意义;[40]在理论上,学者多倾向于担保物权的立法缓和禁止担保财产流押的立场,以承认流押契约的效力,即肯定当事人所约定的流押条款的效力。[41]自《担保法》以来,禁止担保财产流押的规则对实践中开展的新型担保交易制度的发展,如典当行的营业行为、让与担保交易等,并未产生实质性的妨碍,草案的规定只要增加“但书”条款,就具有缓和禁止担保财产流押的法律效果。草案第192条(流押禁止)和第219条(流质禁止)是对担保物权传统规则的正常选择,具备“抽取公因式”的法典编纂技术适用的条件,可以整合规定于草案第16章,即“担保物权人在债务履行期届满前,不得与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有,但法律另有规定的除外”。[42]
  其四,增设条文规定担保物权实现的条件和方式。关于类型化担保物权的实现条件和方式,草案第16章缺乏规定。但草案第201条(抵押权的实现)、第227条(质权的实现)和第244条(留置权的行使方式)基本沿用《物权法》的相应规定,分别规定类型化担保物权的实现条件和方式。除个别类型化担保物权的实现条件和方式有些许差异外,草案的上述条文的基本内容相同。这表明类型化担保物权的优先性及其实现的法律工具在本质上相同,宜整合规定于第16章,即“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价或者以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿。但是,本法或者其他法律另有规定的,依照其规定。担保物权人与担保人协议以担保财产折价损害其他债权人利益的,担保物权人取得的利益不得对抗其他债权人。担保物权人与担保人未就担保物权实现方式达成协议的,担保物权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产”。[43]
  其五,增设条文规定担保物权实现的效果。草案第16章缺乏担保物权实现的效果的规定。但草案第204条(实现抵押权的效果)、第229条(实现质权的效果)和第246条(行使留置权的效果)依循《物权法》的相应规定,分别规定类型化担保物权的实现效果。草案的上述规定在表述类型化担保物权的实现效果时,具有相同的目的、表达方式和内容,宜整合规定于第16章,即“担保财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归担保人所有,不足部分由债务人清偿”。[44]
  四、物的担保和保证的制度牵连
  物的担保、保证及其相互间究竟有什么关系,自《担保法》以来一直都在争议,至今也没有理清楚。物的担保、保证及其相互间本无联系,因为这些担保利益彼此独立、互不相关。但是,对同一债权先后或者同时提供物的担保和保证时,因为被担保债权的实现而在物上担保人、保证人及其相互间产生利益的变动,应当如何配置担保人之间的权益,遂成为问题。我国民法理论对于这个问题的思考始终有争议。[45]有主张以清偿代位理论来处理物上担保人和保证人之间的关系,承认物上担保人和保证人之间的求偿权。[46]也有主张物上担保人和保证人相互独立,没有意思表示的联络,承担清偿责任的担保人不享有向其他担保人追偿的权利。[47]
  上述问题源自《担保法》的尝试性规定。《担保法》28条第1款规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”立法例虽有债权人放弃物的担保权利致保证人相应免责的通例,[48]然《担保法》的上述规定并非对于立法例的通常借鉴,而是格外强调或凸显物的担保所具有的“在先”担保价值,在物的担保和保证之间强行构造了原本不具有的制度关联,确立了保证的担保效用劣后于物的担保之特有制度。这种规定造成物的担保和保证的差异化,不仅没有相应的理论基础,过度干预了当事人行使权利的意思自治,而且有违生活逻辑,欠缺合理性与正当性。
  最高人民法院基于解释论对《担保法》28条的规定予以缓和,认为“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”。[49]物上担保人代债务人清偿债务或抵押权人实现抵押权而对债务人享有的求偿权,为法定移转的债权人的原债权,该债权上存在的担保利益或权利自应移转给物上担保人。[50]故抵押人在代债务人清偿债务或抵押权人行使抵押权后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额,[51]最高人民法院的立场相当程度上已经理顺了物的担保和保证之间的关系。
  但是,《物权法》未采纳我国司法实务的立场,仅简单调整了《担保法》28条的规范内容,缩小了物的担保和保证的差异化范围,但对于自物担保和保证,仍然规定:债务人以自己的财产提供担保(自物担保)的,担保物权人应当先行使担保物权。[52]依照《物权法》等现行法的规定,保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿,[53]提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿,[54]均未涉及物上担保人和保证人可否相互求偿的问题。在制定《物权法》时,人们已经触及物上担保人和保证人的相互求偿问题,但未能有效认识和适用主债权的法定移转、担保物权的从属性和保证合同的从属性理论,以物上担保人和保证人之间缺乏意思表示联络、相互求偿不合法理、不公正等为由,仅对自物担保的债权人先行使担保物权作了制度性规范,[55]对物上担保人和保证人的相互求偿问题未有任何表达。[56]《物权法》176条回避物上担保人和保证人相互间的求偿关系,并非疏忽而是有意为之,完全是因为立法者将物上担保人和保证人相互间的求偿关系误认为“担保人承担连带责任”所造成的,构成一个明显的法律漏洞。因有《

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