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【期刊名称】 《知识产权》
《电子商务法》对知识产权法的影响
【作者】 徐卓斌
【作者单位】 最高人民法院知识产权法庭{法官,法学博士}
【分类】 科技法学
【中文关键词】 电子商务;《电子商务法》;知识产权;责任;避风港;通知—删除
【英文关键词】 e-commerce; E-commerce law; intellectual property; liability; safe harbor rule; notice and take down
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 31
【摘要】 《电子商务法》是一部综合性法律,其中散见于该法第一章、第二章及第四章的诸多条款,赋予平台经营者保护知识产权的积极义务、核验保存提供交易信息的义务,明确了标记自营业务的责任,亦明确了竞价排名的性质,建立了较为完善的“避风港”规则,基本达成了各利益相关方的利益平衡,将对当前涉及电子商务的知识产权司法保护产生重大影响。《电子商务法》的相关法律规则,对当前知识产权特别法未予明确的问题进行了具体规定,并与其他法律互相配合,成为知识产权权利人发起侵权诉讼的请求权基础,也成为法院裁判案件的法律依据。
【英文摘要】 The E-commerce Law may generate substantial impact on Intellectual Property Law enforcement in China. First, the law stipulates positive obligations for the platform to protect intellectual property rights. Second, the law requires platforms to undertake obligations to verify, store and provide transaction information. Third, the law specifies that the platform will take liability for products or services for sale if they are labeled proprietary trading. Fourth, the law makes clear that keywords bidding rank of internet search engine is a kind of commercial advertisement. Last, the law builds an improved “safe harbor” rule which strikes a balance between stakeholders in e-commerce industry. The E-commerce Law, on the one hand, touches upon issues not clearly defined by the Intellectual Property Law, on the other hand, works together with other laws to function as the basis for IP right holders to file claims. The intellectual property rules of the E-commerce law will also play a big role in the adjudication of intellectual property cases involving electronic commerce.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254789    
  引言
  2018年8月31日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过了《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》),该法于2019年1月1日起施行。《电子商务法》于2016年12月提请十二届全国人大常委会第25次会议初审,历经三次审议修改,充分吸收了各利益相关方的意见和建议,达成了最大社会共识。生效施行的《电子商务法》,将成为未来一段时期指导电子商务产业发展、规制电子商务行业秩序的纲领性法律文件。有统计显示,61.54%的电子商务企业曾遇到知识产权侵权纠纷,[1]法院受理涉电子商务知识产权纠纷案件自2008年以来呈逐年上升趋势。[2]知识产权保护是电子商务行业发展亟需解决的问题,知识产权保护问题甚至可以说是电子商务产业发展面临的最大挑战,不解决好网络交易中的侵害知识产权问题,电子商务产业的发展将永远蒙着一层“阴影”。也正由于此,构建完备、合理、有效的知识产权保护制度,是《电子商务法》的最大关切。值得欣慰的是,《电子商务法》通过建立较为完善的“避风港”规则(亦可称“通知—删除”规则),基本上构筑起了为电子商务产业健康发展保驾护航的“避风港”,同时也构筑了保护权利人知识产权和消费者利益的“护城河”,基本达成了各利益相关方的利益平衡。
  《电子商务法》是一部综合性的法律,其中关于电子商务合同订立与履行的法律规则,是合同法相应法律规则的特别法,可归入狭义民商法的范畴;关于电子商务争议解决的内容,特别是关于举证责任分配的内容,属于民事诉讼法的范畴;关于电子商务经营者办理主体登记、依法纳税,以及对其违法行为进行处罚的内容,则属于行政法范畴。而散见于《电子商务法》第一章、第二章、第四章的诸多条款,将对当前的知识产权司法保护产生重大影响,无疑可归入知识产权法的范畴。本文旨在探究《电子商务法》对知识产权法产生的具体影响,即从实证法的角度、采法解释学的方法,基于解释论而非立法论,考察《电子商务法》相关条文如何解决电子商务交易中的知识产权保护问题、知识产权案件审理中如何适用《电子商务法》。
  一、《电子商务法》的适用范围
  (一)涉及各类知识产权
  电子商务已经成为21世纪主流的经济贸易方式。[3]根据世界贸易组织(WTO)的定义,电子商务是指通过电子方式生产、分销、营销、销售、交付商品和服务。[4]经济合作与发展组织(OECD)认为电子商务是指通过计算机网络进行的商品或服务的销售或购买,但货款的支付和货物(服务)的交付不一定在线进行。[5]有学者认为电子商务是指通过互联网或其他网络购买、销售、流通、交易数据、商品或服务。[6]根据《电子商务法》第2条规定,电子商务是指通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。该规定和经济合作与发展组织关于电子商务的定义较为接近,将交易途径限定为互联网或其他信息网络,将交易对象限定为商品和服务。对于学术上将数据作为交易对象的观点,数据是否为合法商业交易的对象,目前尚存争议,因此立法没有将其明确纳入,这有其合理性,即使商业实践中部分数据成为交易对象,将其解释为商品或服务,亦不存在根本障碍。
  《电子商务法》第2条将交易途径限定为互联网或其他信息网络,将交易对象限定为商品和服务,有其实践上的意义。首先,其交易途径为互联网等信息网络,意味着并不限于互联网。当前,互联网已经成为各经济体的重要基础设施,对于国家安全、经济发展和社会福祉均具有极重要之价值。互联网具有无限的开放性,凡接入互联网的信息设施本身即成为互联网之一部分,自然人、法人及其他主体可借由国际互联网沟通信息、达成契约、展开商业活动。在移动互联网时代,移动通信终端(典型如手机)上的应用程序(如微信)仍需依托互联网开展信息通信,所有基于互联网开展的关于商品和服务的商业交易,均属于电子商务活动。在互联网之外还存在局域网,虽然局域网是一个相对封闭的网络系统,但其规模也可以非常庞大,在其上开展的交易活动同样具有互联网商业活动的特点,因此亦应纳入电子商务法律制度的规制范围。“通过互联网等信息网络”这一措辞具有开放性和包容性,即使未来由于技术发展而演变出更高更新形式的可用于商业交易的技术网络,仍不能逸出这一范围。
  其次,《电子商务法》第2条将交易对象限定为商品和服务,囊括了现实中商业交易的全部客体,从知识产权相关性看,涉及专利权、商标权、著作权乃至经营者竞争优势等诸方面。当代经济环境中,用于商业交易的商品或服务,无不凝结着大量的知识产权。以一部手机为例,其生产中涉及数以千计的技术发明和外观设计,手机正常运行需要大量受著作权法保护的计算机软件,而不同手机厂商亦需借助商标权展开市场竞争。有统计表明,近年来,知识产权犯罪现象呈现出明显的从线下向线上转移的趋势,[7]知识产权侵权亦同此理。在电子商务环境中,各类知识产权均成为商业主体交易的对象,也容易成为侵权对象。
  (二)信息网络传播权例外
  《电子商务法》第2条第3款规定,金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用该法。利用信息网络提供内容服务涉及著作权中的信息网络传播权,这一规定可理解为信息网络传播权不在《电子商务法》调整范围之内,但不能宽泛理解为著作权被排除在外。凡交易合同通过计算机网络达成者,皆可归入电子商务范畴,但商品或服务的交付方式,因交易对象的区别而有所不同,据此又可将电子商务区分为直接电子商务与间接电子商务。前者指可直接在线交付的无形商品,比如付费下载的音乐、书籍;后者指有形商品的交易达成,但其交付并不能直接在线进行。[8]就著作权而言,其交付形式较为特殊,两种形式皆而有之,既可以在线直接交付,比如通过互联网直接下载,亦可以有形商品的形式交付,比如网购印刷书籍。对于消费者而言,不同的交付形式可能仅出于其不同的消费偏好,但就法律规制而言,却存在很大不同。
  数字化的作品天然是互联网交易的标的物,因此著作权包括信息网络传播权从逻辑上讲并不能置身于电子商务之外。[9]根据《电子商务法》第2条第3款规定,信息网络传播权不受该法规制,原因可能有三。其一,电子商务法的制度设计系围绕有形商品展开,服务的提供或商品的交付,均需在线下进行,而涉及信息网络传播权的交易行为可全部在线上完成,两种不同的交易形式,宜采取不同的规制手段;其二,信息网络传播权已有2006年7月1日起施行的行政法规《信息网络传播权保护条例》予以保护,特别是其首次采纳了“避风港”规则,对网络服务提供者的责任已进行明确,实践表明该条例基本适应产业发展需求,且其“避风港”规则与《电子商务法》之“避风港”规则存在一定差异,为避免法律上之冲突,宜将信息网络权排除在外;其三,互联网内容服务涉及国家意识形态及文化安全,有诸多行政法规和部门规章等进行特别规定,而电子商务本身一般无涉文化安全问题。综合上述因素,将信息网络传播权相关交易排除在《电子商务法》之外,有其合理之处,亦具有实际操作上的可行性。特别值得注意的是,著作权相关有形商品如书籍、唱片、影视光盘、玩具等的网络交易,仍属电子商务范畴,应受《电子商务法》一系列法律规则的制约。
  二、经营者的知识产权保护义务
  (一)保护知识产权成为法律上的积极义务
  《电子商务法》第5条规定,电子商务经营者从事经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德,公平参与市场竞争,履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务,承担产品和服务质量责任,接受政府和社会的监督;该法第41条规定,电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则,与知识产权权利人加强合作,依法保护知识产权。上述规定直接向电子商务经营者施加了知识产权保护的法律义务,这在立法上尚属首次,具有重要的法律意义。
  私法体系围绕权利而建,权利意味着主体享有某种利益或行动自由,可以为或不为某种行为而不受法律之外的制约。私法亦是基于责任而建,[10]权利的对面便是义务,凡义务者,其主体必须为或不为某种行为,或必须承受某种不利负担。但法律上的义务,仍可分为积极义务与消极义务,积极义务须主动作为,消极义务则仅须不作为。根据《电子商务法》第5条及第41条之规定,电子商务经营者的知识产权保护义务为一种积极义务,即经营者不仅须尊重权利人之知识产权、负有不侵权之消极义务,还负有积极作为、主动保护知识产权之责,若其未尽此义务,则需承担法律责任。这一义务是《中华人民共和国专利法》等专门知识产权法和《中华人民共和国侵权责任法》所未进行规定,而由《电子商务法》作出的特别制度设计。在将保护知识产权规定为积极义务之前,电子商务经营者当然亦具有不侵权之消极义务,但将其规定为积极义务,将推动电子商务平台经营者的民事责任从补充责任往连带责任甚至单独责任方向发展,在侵权诉讼中电子商务平台经营者将可能从共同被控侵害行为人转变为单独被控侵害行为人,侵权责任潜在分担方的减少,意味着电子商务平台经营者将面临更为严峻的民事责任形势。
  如果说《电子商务法》第5条尚是一种笼统的、概括的知识产权保护义务,该法第41条则对电子商务平台经营者提出了更高要求。根据该条规定,电子商务平台经营者应当建立知识产权保护规则,并与知识产权权利人进行合作。首先,这是一种法律上的积极义务,所谓建立知识产权保护规则,是指平台经营者根据其经营业务的特点建立知识产权保护体系。《电子商务法》第9条将电子商务经营者分为电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者,实际上有两种经营者身份:平台经营者和直接经营者。平台经营者仅提供信息发布等中介服务,平台本身只是真实交易双方的交易场所,平台经营者并非合同之一方。而所谓的平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者,实质上均是直接经营者,即直接与消费者签订买卖合同并负有交付义务的一方。平台经营者与直接经营者无疑是相对的概念,如果平台经营者不仅仅提供中介服务,而是自身直接向市场提供商品或服务,则其此时已不是平台经营者,而是直接经营者,换言之,平台经营者或直接经营者,并非一成不变的法律身份,而是通过其实际行为予以定性,仅提供交易中介服务的为平台经营者,与买方订立合同、向买方提供商品或服务的为直接经营者。以中国市场较为典型的电子商务经营者为例,京东集团借助京东网站、亚马逊公司借助亚马逊网站开展自营业务时,其为直接经营者;而相对其平台内网络店铺而言,京东集团、亚马逊公司为平台经营者;淘宝网、天猫网均为阿里巴巴集团的购物平台网站,但其自身并不直接销售商品或提供服务而仅提供交易中介服务,则其为典型的平台经营者。
  有观点认为,法律赋予平台经营者注意义务,实际上赋予了其公共管理权力。[11]本文认为,平台经营者所建立的知识产权保护体系,可视为其与平台内直接经营者之间的合同条款,该合同义务作为平台内直接经营者面向消费者开展业务的前提,违约则需承担相应责任,即平台经营者将知识产权保护义务间接转移至平台内直接经营者,平台经营者通过设立知识产权保护体系并将其作为合同义务予以履行,某种程度上可视为商业上的自我治理。从法律上观之,则体现平台经营者的注意义务,即电子商务平台由于网络交易泛在性、匿名性的特点导致其平台上可能产生海量的知识产权侵权行为,平台经营者通过建立并运行知识产权保护体系,以此遏制、减少侵权行为的发生,若平台经营者未履行此注意义务、疏于建立知识产权保护体系,则基于对注意义务的违反而可能承担侵权责任。
  (二)交易信息核验保存提供义务
  《电子商务法》第27条规定,电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息,进行核验、登记,建立登记档案,并定期核验更新。该法第31条规定,电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息,并确保信息的完整性、保密性、可用性。商品和服务信息、交易信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。此两条规定给电子商务平台经营者设定了交易信息的核验、保存义务。平台内经营者的身份信息以及交易信息,对于此后可能出现的侵权纠纷,具有重要的意义。凡侵权诉讼,首先应确定被告即侵权行为人,其次应当查清侵害行为之事实过程,对于电子商务领域的诉讼而言,最关键的即为平台内经营者身份信息及交易信息,据此方可确定诉讼对象及诉讼客体。当前面临的现实是,权利人难以获得被控侵权人的身份信息、所在地信息等,由此导致取证困难、维权成本高、时间长等问题,而这正是侵权人逃避法律责任的有利因素。[12]由于网络交易的表面匿名性特点,知识产权权利人一般难以直接通过购买公证的方式确定被控侵权行为人,此时往往须借助电子商务平台的信息,如果平台经营者没有或不愿提供平台内经营者的身份信息,则侵权诉讼根本难以发起,维权也就成了无本之木。因此,电子商务法将登记、核验平台内经营者信息的义务加之于平台经营者,既没有过分加重平台经营者的负担,又可起追溯责任人之效。
  《电子商务法》要求平台经营者将交易信息保存自交易完成之日起不少于三年,系配合《中华人民共和国民法总则》关于普通民事诉讼时效三年的规定,因如有侵害知识产权行为发生,其交易完成之日可视为侵权行为日,自该时起满三年而权利人不发起维权诉讼的,将依法丧失胜诉权,即该获得赔偿的权利将失去国家强制力的保护。平台经营者如违反上述核验、保存信息的法律义务,即构成对其注意义务的违反,需承担相应民事责任。并且,由于平台经营者违反上述义务,可能导致实际侵权行为人难以确定,平台经营者自身可能单独承担侵权责任。
  《电子商务法》第62条规定,在电子商务争议处理中,电子商务经营者应当提供原始合同和交易记录。因电子商务经营者丢失、伪造、篡改、销毁、隐匿或者拒绝提供前述资料,致使人民法院、仲裁机构或者有关机关无法查明事实的,电子商务经营者应当承担相应的法律责任。对电子商务经营者未尽到交易信息保存提供义务的,设定了法律责任。这一规定的价值首先在于解决举证难问题。该条规定系针对电子商务经营者,即既针对平台经营者、亦针对直接经营者,平台经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的,系对其注意义务的违反,应承担连带责任或补充责任。直接经营者在侵权纠纷发生后应有关机关要求而未能提供交易信息的,该条规定的适用效果相当于设定了举证责任倒置规则,在商标侵权诉讼中权利人亦可援用《中华人民共和国商标法》第63条第2款之规定,法院可参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
  除非信息披露的成本或不利后果不合比例地过分高于权利人损失,平台作为信息占有者应当披露相关交易信息。[13]电子商务经营者具有获取、保存交易信息的技术优势和成本优势,交易信息的核验、保存法律义务由电子商务经营者承担,实际上是由其承担信息核验与保存的成本,而电子商务经营者相比较于监管者、消费者以及知识产权权利人而言,是这一成本的最低承担者,无疑有利于降低社会交易成本,因此这一制度设计具有正当性。
  (三)标记自营业务的责任
  《电子商务法》第17条规定,电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。该条所谓商品或者服务的信息,当然包括商品或服务本身的来源信息,比如生产者、产地、生产时间等,也包括销售者信息,即所交易商品或服务的直接提供者信息,电子商务经营者若系直接经营者,应当予以明确,若其仅提供平台中介服务,则应披露平台内的直接经营者。该法第37条规定,电子商务平台经营者在其平台上开展自营业务的,应当以显著方式区分标记自营业务和平台内经营者开展的业务,不得误导消费者。电子商务平台经营者对其标记为自营的业务依法承担商品销售者或者服务提供者的民事责任。平台经营者直接向消费者提供商品或服务时,其在法律上应认定为直接经营者,若存在知识产权侵权行为,则其为侵权行为人,自然应当直接承担民事责任。上述条文的意义在于,首先是向电子商务平台经营者施加了标记商品或服务来源的义务,当平台经营者开展自营业务时,其已不再是单纯的平台经营者,而是已具有直接经营者身份,此时应标明其真实身份以保障消费者知情权和选择权;其次,平台经营者对标记为自营业务的商品或服务直接承担民事责任,而不论该业务客观上是自营还是平台内经营者所营业务。
  对于电子商务平台标记为自营的业务,客观上存在两种可能:一是确实为平台经营者自营,此时平台经营者实际上是直接经营者,其直接承担民事责任,应无疑义;二是实际并非平台经营者自营而是平台内经营者所营业务,但表象上标记为平台自营,对此电子商务法明确由平台经营者直接承担民事责任。对于第二种情形,由于平台经营者对于是否标记为自营以及对所销售商品或服务如何标记来源事实上具有或应当具有控制能力,一旦出现错误标记的情形,均可认定平台经营者存在主观过错。或者说,电子商务法认为错误标记的自营构成了平台经营者不可反悔的自认。但平台经营者是否承担责任,实际上取决于作为原告的权利人的选择。在侵权诉讼中,作为被告的平台经营者可能抗辩称其并非真实的经营者,并披露实际销售商品或提供服务的平台内经营者,但根据《

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