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【期刊名称】 《知识产权》
我国知识产权法学研究进程与新时代展望
【作者】 管育鹰
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所,中国社会科学院知识产权中心{研究员}
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 知识产权;创新激励;法律制度;法学研究;新时代
【英文关键词】 intellectual property; innovation stimulation; legal system; legal study; new era
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】 知识产权法律制度通过对创新及经营成果设立专有权来激励和保护创新者,是创新型国家建设的法治保障。改革开放以来,我国在发展市场经济和融入全球经贸体系的进程中建立和完善了知识产权法律制度,并确立了国家知识产权战略。回顾从改革开放到加入世界贸易组织、再到党的十八大召开,以及党的十八大以来我国知识产权法学研究的历程,研究者们针对不同发展阶段不同领域的突出问题进行探讨,建言献策,取得了丰富的学术成果。党的十九大提出加快创新型国家建设的战略目标,对新时代我国的知识产权法学研究提出了新要求。研究应当具有广阔的国际视野,随时关注科学技术的新发展;研究须坚持马克思主义理论联系实际的优良学风,求真务实,对如何制定、完善和运用知识产权法律规则为创新和经营成果提供有效保护、推进创新文化建设做出智力贡献。
【英文摘要】 The legal system of intellectual property (IP) stimulates and protects innovators by empowering them exclusive rights. It is the legal guarantee for building an innovative nation. Since the reform and open up, China has established and improved the IP legal system, and established the National IP Strategy in the process of developing market economy and integrating into global economic system. In retrospect of China’s history from reform and open up to joining the WTO, to the 18th National Congress of the CPC, and to the subsequent IP research, Chinese IP scholars studied prominent problems of different fields at different stages and achieved abundant academic results. The 19th CPC National Congress sets the strategic goal to accelerate the construction of an innovation-oriented country and makes new requirements for legal study of IP law in the new era. IP scholars should have broad international vision and pay close attention to the new development of science and technology; besides, they should adhere to the good academic style of combining Marxist theory with practice. Researchers also should be both realistic and pragmatic, making great intellectual contributions in formulating, improving and applying IP laws and rules, to provide effective protection for innovation and innovative fruits.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254791    
  
  党的十八大以来,我国经济发展进入新常态,党和国家提出了转变经济增长方式、产业结构升级、可持续发展等新发展理念,格外重视创新对国家和社会发展的驱动作用。创新是人类发展的动力、社会进步的灵魂。“当前,世界正处于新一轮产业革命的前夜。这场以信息、能源、材料、生物等新技术和智能环保等关键词来描述的变革,将改变人们的生产、生活方式与社会经济发展模式。实施创新驱动发展战略决定着中华民族前途命运”。[1]2016年5月,中共中央、国务院印发的《国家创新驱动发展战略纲要》强调,科技创新是提高社会生产力和综合国力的战略支撑,必须摆在国家发展全局的核心位置。2017年10月,党的十九大报告再次强调,创新是引领发展的第一动力,是建设现代化经济体系的战略支撑;为贯彻新发展理念、建设现代化经济体系,须加快建设创新型国家。为此,十九大报告除了加强基础研究、应用基础研究、国家创新体系建设、科技体制改革和人才培养等举措外,还明确提出了加快创新型国家建设的法治保障机制,即倡导创新文化,强化知识产权创造、保护、运用。可见,加快建设创新型国家是我国迈向现代化国家的内在要求,是解决我国新时代社会主要矛盾的必然选择;而完善的知识产权制度,则是加快建设创新型国家的基本法治保障。这一论断不仅为新时代相关部门制定和实施知识产权领域的重大政策和法律提供了基本依据,也为新时代我国的知识产权法学研究指明了方向。
  一、创新型国家建设之知识产权法治保障机制研究的价值和意义
  (一)创新是新时代引领我国发展的动力
  改革开放以来,我国通过吸收外资和引进技术、利用国内自然和劳动力资源大力发展,取得了举世瞩目的经济成效。我国的知识产权制度是与改革开放事业同期开创和推进的,然而,这一制度的引进一开始可以说是被动的,而且迄今为止,我国普通市民看到的知识产权更多地属于技术和品牌领先的跨国公司,因此,对加强知识产权保护是否能真正激励我国企业创新,各界难免持有疑虑。应该说,经过四十年的经济建设,我国逐渐认识到资源消耗型和劳动力密集型的发展模式不可持续,形成了迫切需要加大对科技创新的投入、有效保护知识产权以促进和实现产业的升级换代,建设创新型国家,走可持续发展道路的共识。我国2008年颁布的《国家知识产权战略纲要》和2016年颁布的《国家创新驱动发展战略纲要》,也无不反映了决策层对实施国家知识产权战略、推动我国走创新发展道路的决心。但即便如此,由于知识产权法律制度是整个市场经济法治环境建设中的一环,其有效实施有赖于整个社会法治意识水平的提高,有赖于大众对创新、产权保护等法治规则形成自发的认同和遵循,这也是党的十九大报告将倡导创新文化、强化知识产权创造、保护和运用作为加快创新型国家建设举措的根本原因。
  倡导创新文化,首先需要深化社会各界对“科学技术是第一生产力”的认识,形成尊重知识、重视人才、崇尚创新的自发意识。创新是社会发展的动力。人们对创新与发展关系的认识和研究最早发生在经济学领域,比如熊彼特将“发展”定义为执行对旧组合进行调整而产生的新组合,包括推出新产品、采用新生产方式、开辟新市场、掠取或控制新的供应源、实现新的工业组织。[2]可见,创新是一种适应社会发展新需求的优化解决方案,通常包括产品、技术、流程和组织的创新等,尤指技术创新;但创新这一综合性概念并不简单等同于技术创新或发明。正如前科学技术部朱丽兰部长曾指山的,创新不是“创造新东西”的简单缩写,而是具有特定的经济内涵……创新与发现和发明的不同之处在于它是一种具有经济和社会目标导向的行为,一般来说,为了使一项发明带来利润就需要创新,但一项创新不一定要基于一项发明。[3]随着人们对创新与发展关系研究的深入,“创新”这一概念在哲学、社会学、政治学和法学等领域也得到了多维度解读,例如,哲学和社会学研究者运用马斯洛心理学理论,论证创新和充分发挥自己的能力属于自我实现的需求。[4]
  (二)知识产权制度是创新型国家建设的法治保障
  倡导创新文化,还需要进一步提升全社会的法治意识,特别是知识产权保护意识。知识产权首先是个法律概念;法学领域对创新与发展关系的关注点,主要在于如何运用知识产权及相关法律制度来激励创新和为创新成果提供法治保障,以充分发挥法律的规范作用和社会作用,最终引导和促进社会的发展。不过,值得注意的是,知识产权制度作为保障和促进创新的法律制度这一理论推演并非自始就顺理成章。虽然知识产权制度建立之初,人们就开始讨论其法律属性并接受了其“私权”之观点,即将洛克、康德等古典哲学家关于有形财产的自然权利学说应用于无形的知识产权领域;[5]但关于知识产权自然权利理论的反思和争论一直存在。以当今知识产权制度的引领者美国为例,虽然知识产权作为知识经济时代基本的财产权之自然权利学说在法学界占据主流地位,但经济、政治学家对知识产权制度到底是促进创新还是造成垄断从而阻碍了创新的议题一直表示质疑。有学者考察了特定时期内没有专利制度的荷兰、瑞士,发现没有专利制度并不影响该两国创新活动的活跃度。[6]还有一些学者认为知识产权的重要性被夸大了,专利和版权制度并不必然促进创新,过度保护不利于提升社会整体福利。[7]特别是美国著名的计算机天才少年、黑客专家Aaron Swartz因涉嫌版权侵权面临刑责而自杀的事件,促使一些学者公开反对“愚蠢”的版权制度、呼吁公共领域和信息自由。[8]不过,从美国至今仍坚持推行知识产权强保护政策并致力于在全球范围内达成更严苛的知识产权国际保护法律规则之事实来看,经济学家们去论证创新与知识产权制度到底是什么关系似乎仅限于理论研究的兴趣偏好,在实践中并没有影响国家通过强化知识产权,保护创新企业利益从而推动社会化经济发展的走向。事实上,早在20世纪50年代,美国参议院司法委员会的知识产权小组委员会即委托专家对专利制度进行经济分析,研究得出的结论是,如果不知道制度作为整体是好是坏,最无可非议的政策性结论就是“这样持续下去”;换言之,如果没有专利制度,根据有关经济效果的现有认知建议引入该制度是不负责任的,但如果已有该制度,则根据现有知识建议废除是不负责任的。[9]当然,法律作为调整利益冲突的社会控制手段,其目的须通过对个人、公共、社会各方面利益的平衡来实现,[10]这一法理学的利益平衡原理常被运用来阐释知识产权制度及规则的合理性。以经济学研究闻名的芝加哥大学在知识产权方面产生了经济分析法学派,强调知识产权制度不仅旨在激励创新,而且应当寻求专有权保护和部分限制以使公众能够享受这些创新成果的最优平衡,[11]这一理论在我国也产生了影响。[12]
  从发达国家走过的路程和我国改革开放以来的发展经验看,“知识产权法治保障机制是创新型国家建设的标配”是不争的事实。知识产权法律制度的目的,是通过对科技、文化及商业竞争领域体现为无形信息的创新及经营成果设立一定时期的专有权,禁止未经许可的复制、利用或仿冒,以法律保护的方式确保对创新主体的利益回报,从而鼓励创新主体从事新产品和新方法的技术研发、以诚信商业经营创立和维系市场商誉以及创作更多的满足人们日益增长的精神文化生活的作品,进而推动整个社会经济、科技和文化的可持续发展。换言之,知识产权法律制度的基本功能是通过法的可预期性,促进和提高创新活动及其产出,增加公共福祉,具体包括明晰创新活动成果的产权、激发创新主体的积极性;搭建无形财产交易机制、助力新兴市场资源的优化配置;以及明确行为规则、保障创新者的合法权益。当然,任何权利和自由一样都不可能是无限制的,防止知识产权滥用的规则也是整个法律制度的组成部分。
  二、改革开放以来我国知识产权法学研究的进展
  为便于观察知识产权制度与创新型国家建设的关系,梳理以此为主题的我国知识产权法学研究的发展概况,本文将我国知识产权法学研究的发展划分为三个阶段,分别作相应概述。
  (一)从改革开放到加入世界贸易组织(1978-2002)
  改革开放以来,随着市场化和全球化进程的推进,我国知识产权法律制度的建立和完善成为必要。我国在短短二十余年的时间里制定了较为完善的知识产权相关法律法规体系,为保护发明创造、工业设计、科学和文艺作品、商业标识、植物新品种、地理标志、集成电路布图设计、商业秘密等智力成果以及制止仿冒和不正当竞争建立了基本的法治保障。同时,我国积极参加相关国际组织的活动,加强与世界各国在知识产权国际保护领域的交流与合作,达到了国际经济贸易体系对知识产权保护的要求。与我国的知识产权事业发展进程相应,我国的知识产权法学研究作为一门学科,自改革开放以来从无到有、发展迅速。
  “近、现代知识产权制度在中国是舶来品,当代中国的知识产权法学研究主要是在改革开放之后从国外引进的”。[13]这一阶段前期(1978-1990)我国产生了第一批知识产权法学领域的专家学者。这些专家学者在启蒙阶段的主要成果,是介绍和翻译外国及国际组织的已有文件及著述,而这对我国知识产权立法和保护实践的起步具有重要作用。其中,郑成思教授是这一阶段我国知识产权法学研究的杰出代表,他发表了大量知识产权领域的开拓性论著,很多至今仍是本学科的经典之作。最值得一提的是,1985年郑成思通过《信息、新技术与知识产权》一书系统阐述了知识产权客体的“信息”本质,1988年其发表的论文首次提出并论述了“信息产权”理论,[14]这一理论对我国整个知识产权学科的发展做出了无可取代的理论贡献,也得到欧美等一些国家的法律及示范法、学术论著的认同。
  这一阶段后期(1991-2002),知识产权法不同于传统民商法、经济法、行政法和国际法的特点日益显现,一批专门从事知识产权法研究和教学的学者从前述各学科中分离出来,知识产权法学进入了学科发展时期。在当时我国争取加入WTO的大背景下,伴随着一波又一波国内外因知识产权保护引起的国际贸易争端的产生和解决,“知识产权”一词变成社会关注的热点,学界更是围绕加入WTO这一社会经济生活中的主要事件,对知识产权制度基本理论及其具体规则都进行了较深层次的探讨。比如关于“知识产权”的概念,代表性的观点包括:“知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”;[15]“知识产权是智力成果的创造人依法享有的权利和生产经营活动中标记所有人依法享有的权利的总称”;[16]“知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利”,[17]等等。在知识产权基本理论研究方面,值得关注的还有2002年民法典起草过程中关于“知识产权法与民法关系”的讨论问题。有不少民法学者认为知识产权法不宜放在民法典中,因为现代知识产权法技术性强、变动频繁、国际化趋势显著,其规范内容难以与一般民事法律制度规范相协调;当然,为彰显知识产权作为无形财产的本质,在民法典中应当明确知识产权的地位。[18]郑成思教授虽然接受全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的委托起草“知识产权编”,但仍赞成“法国式的知识产权法典与民法典的分立”。[19]但也有观点认为知识产权的所有内容都应放进民法典,且单独成为一编,[20]或至少在民法典中对知识产权的性质、范围、效力、利用、保护等作出规定。[21]在知识产权的具体领域,这一时期我国学界对网络环境下的版权保护问题、商标法与反不正当竞争法关系及驰名商标保护、专利权保护与反垄断等问题,都展开过比较充分深入的讨论,因篇幅所限,本文不再详述。[22]
  (二)从加入世界贸易组织到党的十八大召开(2003-2012)
  加入WTO后,我国的改革开放各项事业迅速发展,在知识产权方面则着重于落实入世承诺,即将经过一系列修改达到了国际保护水平的知识产权法律制度付诸实施。不过,入世后“走出去”的中国企业,有些卷入了因知识产权而引起的国际贸易纠纷;其中的深刻教训,使得国内各界(包括党和政府)都认识到,依法有效保护知识产权不仅是我国履行所承诺的国际义务的需要,更是我国促进自身经济转型、走向创新发展道路的内在需要。换言之,要深化改革、为创新提供制度保障,须全面提升我国的知识产权保护水平,从相对机械、被动的规则制定和完善,走向灵活、主动的规则运用,以及在国际知识产权规则谈判中的积极参与。为此,2004年我国启动了国家知识产权战略纲要制定工作,这是我国知识产权领域具有里程碑意义的重大事件。学界积极参与围绕战略制定各个层面展开的研究并取得了一批重要成果。不过,作为《国家知识产权战略纲要》的基础性材料,这些研究成果没有公开发表。2008年6月5日,国务院发布了《国家知识产权战略纲要》,这标志着我国知识产权事业进入了一个崭新的历史发展阶段。此后,随着国家知识产权战略的全面实施,以大力提升知识产权创造、运用、保护和管理能力,服务于创新型国家建设,促进经济发展、文化繁荣和社会建设为目标,我国的知识产权立法、司法和行政部门都渐次展开相关工作,各部门、各行业、各地区也都制定了具体实施规划,积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境和文化环境。
  相应地,这一时期我国的知识产权法学界的关注点包括,WTO规则及其与中国法律关系的阐述、国际国外知识产权制度发展动向的追踪、我国知识产权相关法律的修订及具体规则的评析、知识产权司法保护中的问题、知识产权执法体制的完善、网络环境下的知识产权保护、我国传统资源保护相关的知识产权等问题,等等。当然,基于知识产权学科的成熟度提高,除了与前述具体制度密切相关议题的研究外,关于知识产权基本理论的研究也逐渐增多。本文选择这一阶段知识产权各领域引起学界广泛关注的主要议题加以简述。
  1.专利领域的主要议题
  2008年的国家知识产权战略纲要颁布之后,同年年底我国专利法进行了第三次修改。围绕法律修改,学界对提高专利质量、引入现有技术抗辩、减少外观设计问题专利、增加遗传资源披露要求等议题均有研究,但其中最关注的是专利诉讼中相关侵权判定标准和原则的适用问题。比如有研究者从实务的角度,对专利侵权判定中的等同原则等作了阐释和分析,特别是对专利直接和间接侵权行为、专利侵权判定的方法和原则以及侵犯专利权所应该承担的法律责任等作了全面而详细的探讨;[23]有研究者指出对权利要求书进行解释是属于法官职责范围的、实施专利法所必要的法律问题,[24]而法官中的研究者也提出了专利权利要求解释的具体方法;[25]另外,还有研究者研究探讨了“禁止反悔”原则及国内外审查和司法实践中对该原则的适用条件。[26]
  2.商标领域的主要议题
  我国商标法的第三次修改自2003年启动至2013年最终通过修改草案,历时十年;不过,这次修改在很大程度上回应了强调诚实信用原则和建立公平竞争秩序的现实需求、吸收了学界多年来逐渐形成共识的完善我国商标制度的建议,取得了良好的社会效果。在此期间,我国学界在商标领域的研究成果相当丰富,涉及的议题非常广泛,比如对非传统商标的探讨、显著性及获得显著性的研究、商标法与反不正当竞争法对未注册商业标识的保护、驰名商标保护规则、地理标志相关问题,等等。其中,讨论最深入的是商标的本质、商标注册与使用的关系,以及商标侵权判定标准问题。关于商标的本质,郑成思教授曾多次强调,商业标识领域的知识产权之客体虽然表面上体现为一定的标识,但其本质却是该标识所代表的商誉,而商誉无疑是经营者创造的智力成果。[27]有研究者将此观点简化为:“商标权保护的客体应当是商标所承载的商誉,而绝非仅仅是商标本身”。[28]对商标注册与使用的关系,有些研究者明确提出了“商标的生命在于使用而不在于注册”,“没有使用的标志实际上并无显著性,至多属于形式上的商标,而非实质的商标”的观点。[29]至于商标侵权判定,在2013年《商标法》明确混淆可能性标准之前,事实上我国商标审查部门和法院基本上已经认同将“混淆”作为商标近似的判定标准;而且,这一标准同样适用在反不正当竞争领域商业标识仿冒的判断中。正如研究者指出的,“商标权禁止权落脚于避免混淆和误认。而消费者的混淆和误认是否成立需要结合商品类似和商标近似两个方面进行判定”。[30]需要指出的是,商标法的第三次修改虽然在一定程度上纠正了广为诟病的驰名商标异化现象,但如何制定和执行相关配套措施,有效遏制恶意抢注、恶意滥用异议和无效撤销程序、恶意转让、恶意缠诉等不正当行为,仍是目前学界和实务界均十分关注的问题。
  3.版权领域的主要议题
  与其它知识产权法律制度相比,版权法理论和实践中的问题更加繁多而琐碎,特别是互联网等复制和传播新技术的飞速发展带来的产业利益冲突以及一些政治文化因素的介入,使版权领域的一些问题日趋复杂化。入世后我国著作权法的唯一修订是2

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