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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
预重整制度的再认识及其规范重构
【副标题】 从余杭预重整案谈起【作者】 曹文兵朱程斌
【作者单位】 武汉大学法学院{博士研究生}湖北省武汉市中级人民法院{法官}武汉大学法学院{博士研究生}
【分类】 破产法
【中文关键词】 预重整;私力脱困;司法脱困;困境企业;重整计划
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 35
【摘要】

重整程序耗时糜费让人注意到了预重整制度,但学界和实务界对预重整的认识仍不全面。预重整制度诸多优点作用的发挥需要法律从规范层面给予保障,我国的预重整在规范和实践上都存在误区,通过分析美国破产法对预重整的规制,可以对我国的相应立法、司法解释和实务工作形成借鉴。

【全文】法宝引证码CLI.A.1254837    
  
  2018年3月,最高人民法院发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》提到“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”,自然让人联想到预重整制度。但由于国内理论界与实务界对此研究都比较匮乏,如何适用预重整制度大家都还没有清晰的认识。预重整作为法庭外企业拯救的一种“创新性”制度,有着诸多优点,比如能够减少债务人的时间成本,提高重整的效率,减少债务人的信誉损害等等。但实际上,预重整并不是一项新的制度和实践。自上世纪80年代开始,预重整就在美英国家开始实践,主要分为美国和英国两种模式,比较而言,美国的规定较为完备。一则因为,美国在破产法方面不仅有判例,而且有完备的立法。英国尽管在这一方面的实践与美国几乎同步,但其偏重于判例,且与司法重整联系不大。[1]另一方面,大陆法系国家尽管有立法规则,但缺少英美法的灵活性。除此之外,不发达国家的立法和司法实践多有脱节,也不具有典型参考性。因此,本文所指的预重整是指美国破产法意义上的预重整,即预重整,是指债务人在重整司法程序之外,根据并适用破产法有关重整的规定,与债权人进行谈判和并制定重整计划的程序和行为。[2]
  一、余杭预重整案引发的思考
  虽然全国范围内未推行过预重整,但经济发达省份有过相应的规定和实践。2013年6月浙江高院就颁布过《浙江省高级人民法院关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》(以下简称《浙高院破产纪要》),且浙江余杭法院确按此规定办理过预重整案件,对案件的分析也见诸报端。[3]另外,2015年四川也有类似的实践,即中国第二重型机械集团公司重整案。[4]本部分将分析前述案例和规定,并对其评析。
  (一)基本案情
  “东田·怡丰城”项目位于杭州市余杭区,系华鼎房地产开发有限公司、东田控股集团有限公司、杭州三朋投资管理有限公司参股设立的怡丰成公司开发的。由于股东间纠纷及大量债务存在,2015年3月项目便出现停工。截止2015年8月,余杭区法院受理的涉及怡丰成公司案件达80余起,怡丰成公司民间借贷总金额约1.1亿元,购房债权人达1200余户,债权总金额约18亿元。2015年6月2日,余杭区政府针对“东田·怡丰城”项目成立临时协调小组。6月16日,在政府部门的协调下,怡丰城公司向余杭区法院申请破产重整预登记。
  余杭区法院在预登记后,在政府部门的配合下,使得债权人停止了催债行为,并通过第三方与原施工单位一起估算项目继续施工所需要的资金。同时,在政府和法院的组织协调下,对债务人的债务进行审计,确定债务规模,比照重整期间债权人会议程序,“由最大债权人以主召集人身份向法院递交召集已知债权人会议的备案申请”。法院备案后,比照重整工作机制,对债权人进行分组、召开债权人会议,建立已知债权人联络、协商机制,并就预重整方案征求债权人意见,将“债权人的表态形成书面承诺文件”。怡丰城公司的预重整计划获得通过,并在重整期间达成重整计划,救活了“东田·怡丰城”项目。
  该案的特殊之处在于,最大债权人是一家银行,在政府的组织下,通过政府融资平台,以银行为主导,为该项目融资2.1亿元,并确定该平台的资金应为公益债务优先受偿。
  (二)该案引发的相关问题
  1.《浙高院破产纪要》并非严格意义上的预重整规定
  余杭区法院在总结该案的经验时,称其进行预重整的规范依据是《浙高院破产纪要》,但问题在于《浙高院破产纪要》不是严格意义上的预重整规定。《浙高院破产纪要》的第9条第2款具有典型的预重整性质,正是这一条可以确保预登记期间所达成的预重整计划或类似文件具有拘束力,为正式重整程序的开展铺平了道路。但法院对于预重整计划的表决和信息披露情况的监督,《浙高院破产纪要》没有提及。
  《浙高院破产纪要》第7、8、9及第11条规定确立了预登记期间债权人会议成立,尽管可以比照相关法律规定进行工作。第7条规定的破产预登记是在法院主导下、“法院经过合理评估后”[5],对当事人的申请预先登记立案。第8条第2款规定预登记期间可以召开债权人会议,并且可以比照破产法开展其他有关工作。《浙高院破产纪要》第9条第2款规定了债权人在预登记期间作出的承诺,在进入破产重整程序时仍具有约束力。[6]但对预重整程序中的重要问题,诸如对预重整与重整程序的衔接、预重整期间债务人相关信息披露、法院按照何种标准审查预重整计划并未提及,以及对预登记期间内债权人会议的组成是否可继续在重整期间发挥作用也未提及。《浙高院破产纪要》第11条规定,其适用的前提是在立案审查期间或正式立案后债权人第一次会议前,法院征询了债权人会议和管理人的意见。[7]这是否意味着预登记期间没有组成债权人会议,或法院未征询债权人会议意见,该规定就无法适用?
  2.人民法院对预重整推进缺乏主导地位
  按余杭区法院对该案的介绍,其做法大致如下:第一,预登记期间即选任管理人,且管理人可继续开展正式立案后续工作;第二,召开已知债权人会议,对债权人进行分组建立工作机制,并对每个债权人预重整方案的态度进行记录,形成承诺文件,债权人会议在进入正式重整程序后仍然继续运行;第三,法院对预重整方案从信息披露和表决程序上进行审查,从而在缺乏预重整法律规定的情况下保障预重整方案的法律效力。[8]以上做法中的第二是《浙高院破产纪要》第7条和第9条提到的,第一和第三无疑都是余杭法院在政府部门的强势介入下自创的。中国第二重型机械集团公司重整案更是如此。根据媒体报道和《中国二重的双重整案:庭外重组和司法重整的无缝对接》文章[9]的介绍,在2015年9月21日德阳中院立案受理之前,9月11日银监会就已经组织各方达成了框架性的重组方案,其后11月重整计划草案基本是对此方案的重述。整个预重整期间,该案所依凭的不外乎是国资委和银监会的组织协调,为债务人提供充足的金融支持—这种情况下,当然没有债权人提出异议,法院在预重整期间没有发挥能动的作用。
  通过上述规定和案例可以看出,我国实践中的做法在规范上缺乏系统的规定,这无疑导致在实操中案件的裁决因法官而异,如余杭法院者,便多有创举,如德阳二重者,多依靠行政举措。凡此二种,都不是典型意义的预重整。推动预重整的开展,必须先从企业经营的角度认识预重整的作用,明晰企业、法院以及行政机关在预重整中的地位。
  二、预重整是债务人的自我脱困
  预重整是债务人在法庭外通过自我努力的自我脱困,其主流并不是上文两个案例似的由政府主导。下文笔者将从企业法人从经营到人格终止的动态流程,以重整和预重整的关系为主要切入点考察预重整的优势,得出预重整不是政府和法院强力介入的程序,与此相反其本质上是私力脱困。预重整不仅具有既解决债务人经营困境又能解决债务人财务困境的优点,而且还兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威,从而避免债权人钳制现象出现、确保债务人商誉和日常经营的开展、节省债务人的支出、省去债权人和管理人熟悉债务人财务和经营状况的时间成本等优点。
  (一)预重整能帮助运营困境和财务困境企业脱困
  一般而言,包括重整在内的救济手段,都是为了挽救困境企业—债务人企业,债务人和债权人达成一致协议,使得其得以恢复正常经营,继而通过后续经营偿还债权人债务。预重整之目的也是如此。但重整和预重整的企业只能是困境企业的一种。
  困境企业,是指尚未停止支付,但未能正常经营的企业。[10]不同于正常运营的企业,困境企业从运营状态上看,包括运营全部中断,以及运营将要或可能中断正常的企业;从诱发原因上看,包括企业管理引起的运营困境,以及企业财务困境引起的运营困境。不同于经司法清算的企业,从运营状态上看,困境企业仍在经营;从财务上看,困境企业相当的可支配资产,足以或部分足够应付流动负债。
  从困境企业这一概念出发,可以将企业分为三类,正常运营的、运营困境的以及无法运营而遭司法清算的。从动态过程来看,一个企业成立后,正常经营可能遇见困境,而后经多方脱困努力后,或者恢复正常经营,或者遭司法清算导致企业法人人格终止。从动态过程切入,以涉及的主要法律规范来说,正常运营的企业主要涉及公司法,困境企业涉及的也主要是公司法、合同法,司法清算企业涉及的主要是破产法,正在脱困的企业主要涉及公司法、合同法或破产法。重整属于正在脱困的企业,主要是因为财务上出现困境,而根据破产法进入司法重整进行脱困的企业。
  困境企业欲恢复正常经营,从脱困的手段上来看有两种,即私力脱困和司法脱困,私力脱困又可称为庭外脱困。我国企业破产法第八章的重整和第九章的和解属于司法脱困手段,我国公司法对于公司僵局时诉请法院判决回购股份[11]和公司司法解散[12]也属于司法脱困手段,其主要适用的法律分别是破产法和公司法。至于私力脱困方式方法多样,债务人可以灵活选用各种方式,运营方面的脱困可以从公司内部和公司外部分情况解决,比如供货、销售谈判和股东谈判退出;在财务方面也同样可以从公司内外部着手解决,例如关闭公司某些部门并同时裁员,以减少财务支出,例如同公司债权人谈判,其所适用的法律也是多方面的,主要包括合同法和公司法。
  综上,分析下来,再结合公司法相关规定,可以看出重整属于司法脱困,主要适用破产法解决企业财务困境[13],我国破产法规定可以进行重整的三种情形都属于企业财务困境[14]。但陷于困境的企业情形千千万万,适合重整,或者说提起重整申请的企业,并不一定只有财务困境,实践中很多重整企业的财务困境只是经营困境的结果,或者财务困境伴随着经营困境,又或者由财务困境导致了经营困境。而预重整兼具私力脱困和司法脱困的双重性质,因此其在应付困境企业时可以针对性地提出方案,综合利用人事、财会、金融,并依据公司法、合同法、破产法等相关规定和制度,既解决经营困境又解决财务困境。
  (二)预重整兼具私力脱困的灵活和司法脱困的权威
  私力脱困和司法脱困从更宏观的法理角度考虑,属于私力救济和公力救济。抛开公司债权人和公司的股东、高管不谈,从公司作为法人的角度考虑,其作为权利主体的权利救济首先在于其享有作为法律主体的权利且应完满地享有权利,其次在于其为实现权利的完满享有而采取一系列的补救措施。
  因此,从权利救济的动态角度看,概而言之,权利的救济首先是自我权利是否完满享有和是否遇有不能完满享有的判断权,其次是为排除不完满状态而要求其他主体为或不为一定行为的要求权,以及最后将此要求付诸实施的执行权。[15]私力救济的本质在于权利享有,即权利主体为完满的享有权利而斗争,而要求并执行要求。公力救济的本质,与私力救济相比,在于以权力干预权利享有,其主要将权利主体为权利完满享有而采取的斗争中的要求权和执行权,极端情况下甚至将判断权—典型有如刑事诉讼从立案、起诉到判决和执行权都是国家权力—收归国家。
  但从结果上看,正因为国家将救济权中的要求和执行权收归国家,并辅以立法、执法和司法手段,才使得私权利主体在私力救济时更为便捷,或者说私权利主体私力救济时借助了公力救济手段,比如债权人向债务人主张债权时,威胁说“你不还我钱,我就去起诉你,查封你财产”,债务人慑于此等法律规定在未经诉讼程序前即将欠款偿还。公力救济的强制性从而导致其有效性,由此可见一斑。这是问题的一个方面,积极的方面,但公力救济作为权力的行使摆脱不了权力运行的一般规则,即“权力导致腐败”。因而对公力救济从法理层面加诸一般的限制条件,将形成救济的全过程公开化、可视化、规范化及一般化,约束权力的行使,即程序—正所谓“程序正义是结果正义的根据”[16]。以客观正义,换句话说,以一般正义规范权力的运行,从而需要其具有规范性。
  重整制度正是受一般性的程序性规定的规则群,尽管这保障了当事人地位的平等性,保障了重整工作的正当性和权威性,但也正是其受程序性规定而使重整制度受到制约。这包括,首先,一个困境企业如果想走司法重整首先要符合申请条件,经过法庭审核同意后才能启动重整程序。据统计,自2007年《企业破产法》颁行以来,每年法院受理破产申请的案件不足200件,通过重整的就更少了。[17]其次,破产案件的审理周期长,重整案件就更是路漫漫[18]。即便重整申请获得法院同意,破产法规定应当在6个月内提交重整计划草案,而且还可以申请延长3个月。[19]再次,因为破产重整期间为保障债务人能够走出困境,破产法规定破产企业的经营暂停,这一优点有被滥用的可能,将债务人企业逼入困境。最后,重整所产生的费用巨大:除去公力救济自身需要请求人支付相当可观的费用外,公力救济为保障公平倾向于将判断权赋予给作为第三者的专家系统,[20]导致重整期间各类包括律师、审计师等在内的第三方专业人员费用和“破产企业支付的债权人会议”开支;重整期间债务人暂停经营,不仅导致债务人在经营上有损失,也导致债务人商誉受损。因为企业进入破产程序后申请重整,会向市场传递债务人企业正在经历财务困难,债权人和交易相对人对债务人的资金和信用状况产生质疑,从长远看,即便重整成功也会对债务人的经营造成不利影响。
  完全的私力脱困,因其私力救济性,具有结果上不确定性、主体间的不平等性、不规范性甚至违法、非强制性等等缺点。[21]因此,诸如庭外和解与庭外重整充满了不确定性,债务人往往费了很多心血却一无所获,而且如果债权人人数较多时,这种不确定性更会呈几何倍数放大。[22]任何一个债权人,只要其债权足够影响债务人的政策经营—类似于木桶短板定律中的短板,其同意或否决私下谈判结果对债务人而言都是致命的,即所谓的债权人钳制(hold up)。
  预重整巧妙地结合了私力救济和公力救济的优点,其不依赖于全部债权人的同意,从而避免钳制现象的出现,还能一定程度上借助相关法律规定确保谈判计划或预重整计划具有相应的法律效力。其不完全依赖法律规定的正式程序,因而既保全了债务人的商誉,又能确保债务人日常经营的开展,还能节省债务人的支出。其与重整制度的结合,保障了预重整期间的工作连续性,在重整工作中仍可发挥作用,省去了债权人和管理人熟悉债务人财务和经营状况的时间成本。
  综上,通过将预重整置于企业经营的动态过程中,可以得出由于预重整能够兼有私力救济和公力救济的性质,其优势明显,既能解决债务人的经营困境又能解决财务困境,既具有私力脱困的灵活性又具有司法脱困的权威性。不仅如此,用企业经营动态过程分析预重整,还可以更好地串联和理解美国破产法的预重整规定。
  三、美国预重整立法框架反映脱困企业的一般思路
  不同于我国预重整,美国预重整从实践到立法都是脱困企业的创举,预重整首先是实践的产物,实践成熟后立法对此予以了肯定。美国政府和司法部门并不是主动介入的。上世纪80年代美国经历经济大衰退,结束了其国内企业利用极高的高杠杆经营扩张狂热,其国内企业迅速陷入财务困境。受到Chateaugay公司破产案[23]件裁定的限制,以及1990年老布什总统签署的综合预算调整法[24]的影响,债务人宁愿走破产程序,也不愿意采用庭外私力谈判救济来处理80年代

  ······

三年不开张,开张吃三年



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