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【期刊名称】 《知识产权》
生物技术专利的反公地悲剧及其应对
【作者】 陈泽宇【作者单位】 北京大学法学院{2015级博士研究生}
【分类】 专利法
【中文关键词】 生物技术专利;反公地悲剧;强制许可;永久禁令适用之例外;专利池
【英文关键词】 biotechnology patents; tragedy of anti-commons; compulsory license; exceptions to permanent injunction; patent pools
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 64
【摘要】 由于生物技术专利的持有人较多且交易成本较高,极易导致生物技术专利领域出现反公地悲剧,从而影响生物技术的研发与应用。交易成本较高时,理论上对法定权利采取责任规则的形式更为有效。强制许可和专利永久禁令适用之例外是专利责任规则的保护形式,但强制许可在实践中并不能有效解决反公地悲剧问题。可以通过专利永久禁令适用之例外的方式来解决生物技术专利的反公地悲剧问题。也可通过生物技术专利池的方式来解决反公地悲剧的问题。生物技术专利池的构建应尽量降低构建成本,采取灵活的许可方式。
【英文摘要】 Holders of biotechnology patents are diversified, plus high transaction cost, leading to the tragedy of anti-commons in the field of biotechnology patents, and affecting the development and application of biotechnology. When transaction costs are high, theoretically it is more effective to adopt liability rules for entitlement. The compulsory license and exception to permanent patent injunction are the forms of liability rules, but in practice, compulsory license cannot effectively solve the problem of anticommons, which can be solved by exception to patent permanent injunction. Patent pool is also an option to address the anti-commons problem. The construction of biotechnology patent pool should minimize the construction cost and adopt flexible licensing modes.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254795    
  一、生物技术专利的反公地悲剧问题
  (一)专利的反公地悲剧概念
  在The Tragedy of Anti-Commons: Property in the Transition from Marx to Markets一文中,海勒观察到,在前苏联从计划经济向市场经济转变的过程中,莫斯科街头的商铺空置,而商铺前的街上却有一些小铁皮房子堆满商品,海勒认为导致这一现象的原因之一是政府设置权利的方式存在问题。[1]海勒据此提出了“反公地悲剧”的概念,即大量的权利人对某一稀缺资源均拥有有效排他权、且没有人拥有有效的使用权,导致资源的不足利用。[2]该文发表后不久海勒和海森伯格(Rebecca S. Eisenberg)对生物医药中的创新进行探讨,指出由于美国政府为了激励生物技术的创新和应用,鼓励大学等研究机构将研究成果申请专利,导致生物医药上游研究的私有化,这极有可能导致专利反公地悲剧。[3]
  事实上,海勒在该文中对反公地悲剧的定义和他对生物医药专利的反公地悲剧研究中的概念稍有不同。在前者中,多个权利人对稀缺资源享有排他权,同时都不享有使用权;在后者中,多个权利人对各自的专利都享有完全的使用权和排他权,但他们各自的专利并不足以生产出商业化的产品——稀缺资源。只有这些专利都能被行使的情况下才能生产出专利产品,或者是每个专利权人对应的专利仅属于商业化产品的一个组成部分,只有将很多组成部分拼合起来才能成为一个完整的商品,例如治疗蛋白或者基因诊断等商业化产品可能需要使用大量的基因片段,又或者如某些重组蛋白生产过程中需要涉及多种技术手段,如目的基因、质粒载体及产品纯化技术等。[4]有学者认为,存在很多互补的专利,每个专利权人对其所有的专利技术均具有排他权(但这一排他权并不包括其他人的专利),使用者需要使用大量的互补专利技术以生产并合法销售产品,这种情况并不属于有大量的权利人对单一稀有资源拥有排他权的情形,故是否属于反公地悲剧是值得怀疑的。[5]
  本文以为,这里首先需要明确的是稀缺资源是什么?如果将稀缺资源理解为每人拥有的专利,或是专利所代表的技术,则由于每个人对专利拥有完全的财产权,包括使用权和排他权,这自然不符合反公地悲剧的定义。但如果换个角度,将稀缺资源理解为建立在每人拥有专利基础上的、能进行商业化利用的新技术或者新产品,那么认为这属于反公地悲剧也并无不妥。故可以认为海勒和海森伯格是将反公地悲剧理论在专利中的应用作了扩展:专利权人分别对其专利享有个人财产权,多个专利组合能形成有价值的商品,每个专利权人显然对该商品不享有生产、占有、使用等权利,但根据其所有的专利却享有排除他人生产、占有、使用等权利,由此将导致有价值的商品最终无法进入市场。[6]可以看到,这种扩展并不影响反公地理论的实质:对稀缺资源——聚集大量专利的产品,很多权利人享有排他权——专利权,但并没有使用权——个体的专利仅是产品所含的专利之一,故将反公地悲剧理论应用于专利的研究中并无问题。当然,在专利领域的反公地悲剧中,不仅可商业化应用的新技术、新产品无法得到实施和利用,新技术、新产品涉及的已有专利也因为反公地悲剧而无法得到充分的利用,就如同莫斯科街头的商铺空置的同时,对商铺拥有所有权、租赁权等权利也无法得到充分利用,但这些专利或专利所代表的技术的不足利用(underuse)并不意味着其属于反公地悲剧理论中的稀缺资源的范畴。因此,在专利领域的反公地悲剧中,实际上存在两种资源的利用不足,一种是已经存在的资源——现有的专利技术,还有一种是尚未实际存在的资源——可能的新技术、新产品,而从反公地悲剧理论的角度来看,未得到充分利用的是可能的新技术和新产品。
  (二)生物技术专利存在反公地悲剧
  对于生物技术专利领域是否存在反公地悲剧这一问题,存在不少的争议。反对意见一般认为,生物技术领域专利的大量增长,尤其是研究工具的私有化并不会必然导致反公地悲剧问题,因为存在不少其他机制促进研究成果的分享,例如有学者提出有很多研究工具在科学共同体中广泛传播,科学家之间也认识到分享研究工具的有益性并已经形成了一种非正式的共识。[7]也有学者认为生物技术的上游研究创新成果主要仍掌握在公共机构(美国国立卫生研究院NIH)手中以保证成果传播的最大化。[8]还有学者认为由于专利权的无形性,专利权人并不能以物理方式阻断他人行使专利,而只能通过法律手段去行使维护自己的权利,维权过程需要花费时间金钱,且还存在一定的风险,因此实际中反而是专利权人的权利没有得到充分的保证,而不是阻碍相应的后续研究。[9]有两个实证研究也持反对意见,这两个实证研究通过对美国和德国的科研机构、中小型企业和大型企业的研究人员及知识产权律师等专业人员采访,采访结果显示上游研究工具的专利化对生物技术领域的影响不是很显著。[10]
  本文以为,这些反对意见和理由存在探讨的空间。首先,对于实证研究是否能作为论证依据,值得进一步的探讨。一是从时间上而言,这两个实证研究均发生在2000年左右,目前的情况是否改变是存疑的,即使是同一时期的实证研究报告,也有不同的研究结果。例如NIH在1998年的报告就提到,研究人员认为上游研究的私有化对下游的研究具有限制作用,生物技术领域的商业公司也持同样的观点。[11]学者在2007年的研究表明专利授权前和专利授权后关于科研成果文章的引用率会下降10%~20%左右,这意味着专利授权确实对后续研究有影响。[12]这些研究表明,不同的角度、不同的时期和不同的研究方法可能会产生不同的结果。二是实证研究中提到,科研人员应对上游研究私有化的方式如无视专利权的情况直接使用他人的专利或是对专利权的有效性提出质疑。究竟是这些规避、侵权或是挑战专利权的方式起了作用还是确实不存在反公地悲剧也是问题。如果是由于规避等方式的作用,那其实反公地悲剧确实存在,只是通过种种方式有所减轻。这些减轻方式是否仍然可行也是问题,例如科研人员或许可以无视专利权直接使用他人的专利,但这就犹如一枚不定时的炸弹,专利权人随时可以提起诉讼,这种方式并非完美的解决方案。
  其次,对于其他的反对理由,本文认为也不具有充分的说服力。不少否定反公地悲剧存在的研究逻辑是:现有的某种机制促进生物技术领域的反公地悲剧问题减轻或者不存在,因此反公地悲剧问题并不存在。但需要注意的是,这些研究提及的机制并不具有稳定性,而是取决于专利权人的态度。例如有学者提及专利权人一般不针对非营利性的研究机构维权,因为对这些机构维权,维权成本较高。这虽然是一个理性人的最优选择,但并不排除专利权人进行维权的可能性。且无论权利人是否行使权利,专利的存在本身就是对其他人的一种威慑。
  要论证生物技术专利领域存在反公地悲剧,确实有一定的难度。从前面论述可知,专利领域的反公地悲剧中,被利用不足的资源并不是像海勒观察到的莫斯科街头的商铺那样有形可见,而是一种尚未实际存在的资源——可能的新技术、新产品。这实际上需要证明,如果没有专利对生物技术的保护,则可能出现更多的新技术或新产品。如果一个研究者足够理性,那他就不会对有侵权威胁的专利展开后续的研究,这样也就不会有人提出反公地悲剧的存在,因为相应研究根本就没有展开过。本文将从以下几个方面论证生物技术专利确实存在或者有极大可能存在反公地悲剧问题。
  第一,在生物技术领域中,确实存在大量的研究工具专利化的现象。例如在我国的专利申请中,有很多涉及胰岛素基因的专利申请,包括了CTB、人胰岛素和谷氨酸脱羧酶3p521片段融合蛋白、胰岛素基因的天然反义转录物、重组人胰岛素及其编码基因,[13]这些基因都可作为研究工具而被申请了专利。美国卫生部(U. S. Department of Health & Human Services, HHS)的遗传、健康和社会秘书咨询委员会(Secretary s Advisory Committee on Genetics, Health, and Society, SACGHS)在2010年的一份报告中谈到,在生物技术领域,专利不仅仅覆盖了那些商业化产品,而且还溯流而上,覆盖了上游的工具。[14]大量上游研究专利化对后续的研究,尤其是商业化的研究有两个影响,一是后续的研究需要向多个专利权人申请许可,这无疑会产生较大的交易成本和许可费用,可能会阻止一些研究;二是上游研究的专利权人可能会利用许可协议控制后续的研究,这也会对后续的创新产生影响。
  第二,考虑到在专利的反公地悲剧中,实际存在两种资源的利用不足,包括现有的专利技术以及未来可能的新产品、新技术,可以通过考察现有专利的利用情况来反推是否存在反公地悲剧。根据2011-2013年的数据,我国生物技术专利申请排名前20的机构中,有16家为我国高校或研究院所。[15]但高校科研成果转化利用率整体较低,2016年高等学校作为卖方在技术市场签订技术合同[6]万项,占全国技术合同的比重为18.7%,而技术合同成交金额仅为314.3亿元,占全国技术合同成交金额的比重为3.2%。[16]故至少就我国而言,生物技术专利的转化率是不高的。
  第三,生物技术领域也已经存在反公地悲剧的实例。在金大米的研发中,共涉及到70个专利和16个技术产权(technical property或tangible property,如遗传资源),如果不是有其他因素的推动,金大米的研发极有可能搁浅。[17]在SARS爆发期间,对SARS冠状病毒的研究进入了竞赛阶段,多个科研机构争相对相关序列进行专利申请。专利竞赛引起了公众的担忧,因为这些分散的专利极有可能导致相关的治疗方法或药品无法面世。SARS专利池也正是在这一背景下形成的。
  二、交易成本过高导致生物技术专利的反公地悲剧
  “交易成本”(transaction cost)或称交易费用,这一概念最早是由科斯在经典著作The Nature of the Firm中提出,之后在The Problem of Social Cost一文进行详细解释。交易成本指产品生产所消耗的成本之外的成本,即谈判中的所有阻碍,如交易中会议室的租用、雇佣速记员的花费等。[18]在交易成本为零的社会中,无论将权利赋予谁,只要产权明确,通过相互间的交流、谈判等活动,资源最终能达到最优配置和使用。[19]而当交易成本不为零时,交易成本可能会阻碍交易的进行,此时资源的配置将取决于产权的安排,例如当市场交易的成本过高时,企业可以取代市场交易来组织生产。此时无需生产要素所有者之间的协议,就可以对生产进行重新安排。[20]
  来看一个反公地悲剧的经济学模型,假设Q为产品数量,P为生产产品所需支付的排他权的授权许可费,a、b为常数,可以得到产品数量和许可费的线性方程:P=a-bQ。假设有n个人具有排他权,则当达到均衡的时候,P*=a/(n+1), Q(n)=(a/b)/(n+1),其中P*为达到均衡时的价格。[21]可以看到,当n越大,Q(n)越小,这意味着当拥有排他权的人越多,以这些排他权为基础能产出的产品或资源就越少。这个模型是理想状况下的情形,并没有考虑交易费用的存在。反观现实生活,以海勒观察到的莫斯科街头的商铺为例,虽然拥有排他权的权利人一般并未超过十个单位,即n=10。该值并没有到非常大的地步,但实际情况是那些商铺并没有投入使用的,即Q(10)=0。因为对于小商贩而言,要查清楚谁拥有排他权,并去找到拥有排他权的单位并要求许可,这一过程显然需要付出大量的成本,即交易成本非常高,以至于直接阻止了许可的过程。从这个简单的推导可以看到,影响反公地悲剧的根本因素在于交易成本过高,而拥有排他权的个体越多,一般情况下交易成本就越高。
  无论是公地悲剧还是反公地悲剧,都是建立在交易成本不为零的基础上。因为如果交易成本为零,总是能够通过交易完成资源的有效配置,也就不会出现资源被过度使用或者资源没有得到充分利用的悲剧。例如在公地悲剧的背景下,每个人都可以自由使用资源,由于有太多人具有使用权,相互之间要进行协商并完成交易就非常困难,即交易成本非常高以至于导致交易无法完成,由此造成资源的过度使用。反之,如果是有限个个体具有使用权,则还是存在通过协商达到权利最优配置的可能,但只有当资源配置调整所带来的收益大于交易成本(即与他人协商、谈判等成本)时,才能发生调整。所以只有拥有使用权的人越少、相互之间越熟悉,才越可能避免公地悲剧的出现。反公地悲剧的情况同样如此,如果在熟人社会或比较小的社会中,交易成本较低,通过充分的沟通和协商,产权仍有可能被充分利用,反公地悲剧得到克服。[22]
  生物技术领域极易产生反公地悲剧,主要有两个原因:一是单个生物技术专利的交易成本过高;二是生物技术专利权的分散,即专利权人较多,导致整体交易成本过高。有学者对影响交易成本的因素进行罗列,本文据此对生物技术专利的交易成本进行比较(参见表1)。由于生物技术专利并非标准化的商品和服务,因此具有较高的交易成本。专利权授权之后要进行公示,故专利权人是明确的,但由于专利权属于无形产权,其保护范围以权利要求书为准,说明书和附图可用于解释权利要求,因此专利权的范围比较复杂模糊,同时无形财产也导致监督成本高,故第2栏和第9栏的交易成本均较高。第10栏惩罚昂贵是基于现在对专利侵权的惩罚有更为严格的倾向,例如我国在专利侵权赔偿中引入惩罚性赔偿、提高法定赔偿额。
  生物技术专利与一般专利的区别主要在于第8栏。除了企业外,科研院所等学术机构是大量生物技术专利的权利人,考虑到拥有生物技术专利的专利权人能力不同,背景不同,所处的地位也不同,他们也有不同的追求。例如,药企或者其他生物技术公司希望专利能够尽可能实现利益的最大化,而来自学术机构的专利权人可能希望在该专利基础上能产生更多有用的发明。权利人对他人的专利的侵权意愿和侵权能力也有所差别,这也可能导致在协商交叉许可时出现动机不对称的情况。[23]此外,专利权人和试图寻求许可的另一方,还可能存在认知上的偏差。在专利权人的专利基础上能否研究出可以商业化的产品,专利权人所拥有的专利价值如何?作为无形产品的专利定价本身就是一个较难的问题,而生物技术专利有不少可能并不直接对应商业化的产品,要正确评估专利的价格就更是难上加难。对那些专注于研究的科学家而言,高估或者低估自己专利的价值是极可能发生的。故专利权人与潜在被许可人之间的交易将充满不确定性,因此导致交易成本较高。可以看到,在十项因素中,有七项交易成本是较高的,一项中等,两项较低,因此,一般情况下,生物技术专利的交易成本较高。
  其次,生物技术专利权较为分散,这不仅是生物技术专利的特点,也是整个专利体系的整体趋势。在专利体系的早期,单个专利往往对应完整的可商业化的产品,故制造商仅需要与单个专利权人进行协商获得必须的专利权即可。但随着时间的流逝,越来越多的产品例如手机、生物制药等覆盖了大量的专利权,[24]生产者需要向越来越多的专利权人寻求专利许可。虽然生物技术产品所涉及的专利可能在数量上与智能手机等通讯设备相去甚远,但由于导致
  表1各种因素对生物技术专利交易成本的影响[25]

┌──┬───────────┬───────────┬───────────┐
│  │较低的交易成本    │较高的交易成本    │生物技术专利交易成本 │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│1  │标准化的商品或服务  │特殊商品或服务    │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│2  │清晰、简单的产权   │模糊、复杂的产权   │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│3  │谈判方少       │谈判方多       │较低         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│4  │友好的谈判方     │敌意的谈判方     │中等         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│5  │熟悉的谈判方     │不熟悉的谈判方    │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│6  │理性行为       │非理性行为      │较低         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│7  │即时交易       │延时交易       │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│8  │没有偶然因素     │很多偶然因素     │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│9  │监督成本低      │监督成本高      │较高         │
├──┼───────────┼───────────┼───────────┤
│10 │廉价的惩罚      │昂贵的惩罚      │较高         │
└──┴───────────┴───────────┴───────────┘

  生物技术专利交易成本的因素要多于一般专利,故生物技术专利与一般专利相比,更容易产生反公地悲剧。
  三、生物技术专利反公地悲剧的对策研究
  (一)采取责任规则以应对反公地悲剧
  Calabresi和Melamed提出了三类权利保护的形式:财产规则(property rule)、责任规则(liability rule)和不可让渡性规则(inalienable entitlement)。[26]交易成本的不同将影响产权规则的有效性。当交易成本较低时,例如交易方数量较少时,采取财产规则比较有效率;而当交易成本较高,例如交易方数量较多,协商中可能存在隐瞒真实意图的情况或“搭便车”等策略性谈判的情况时,则采取责任规则比较有效率。[27]
  在实际中绝大部分法定权利是混合的,受到两种或者三种规则的综合保护。例如专利权在一般情况下受到财产规则的保护,但特殊情况下采取的是责任规则的保护,如强制许可、专利永久禁令适用之例外都是责任规则的体现。通过责任规则保护专利,意味着使用者无须与专利权人进行协商,也无须征得专利权人的同意,只需要支付一定的费用,就可以以一定的方式使用专利。在理论上,采取责任规则可以克服高交易成本所引发的反公地悲剧。
  1.专利强制许可制度与生物技术专利的反公地悲剧
  强制许可即是一种责任规则下的产权保护形式。综合《巴黎公约》《TRIPS协议》的相关规定以及各国的规定,强制许可可分为两个类型:一种是出于公共健康目的或国家面临紧急情况时的强制许可,这类强制许可由国家主动颁布,主要考虑的是公共利益;一种是由于专利权人滥用权利或者不实施专利导致的强制许可,这类强制许可一般需要意图使用者向国家相关管理部门进行申请。
  强制许可制度能否有效解决生物技术专利中的反公地悲剧问题?对于第一种类型,要解决公共健康问题或者国家面临的紧急情况,如急性传染病的问题,强制许可的专利产品或方法应是能直接投入使用的,而且这些专利产品或方法往往已经进入商业化应用阶段。在这种情况下,并不存在反公地悲剧的问题,专利不被行使的主要原因在于权利人的定价过高、当地没有有能力行使专利权的技术或是时间因素。对于这类强制许可,经济效率并非考虑的重点,而是要实现更好的分配目标,即对正义的追求。
  对于第二种类型,对财产规则下的交易成本和强制许可下的交易成本进行比较。在生物技术领域,主要的交易成本是与专利权人协商的成本。由于可商业化应用的新产品或新技术一般涉及不少专利,新产品或新技术的研发者需要搜寻每个专利的专利权人,并与专利权人进行协商,且由于专利的价值并不像有形产品具有比较固定的可参照标准,协商过程中对于专利的估价也属于交易成本。而在强制许可下,以向政府机关申请强制许可为例,新产品或新技术的研发者仍需要搜寻所需专利的专利权人,与专利权人进行协商,直到双方由于无法达成一致,才可能依照一定的程序向行政机关申请强制许可,并自行协商或由行政机关决定许可使用费。行政机关在决定许可使用费时,可能需要双方提供相应证据,并参照以前的先例进行判断。故即使是强制许可,仍包含了一系列交易成本,其中包括信息搜索成本、协商成本,同时还需有一定的行政相关成本。两相比较之下,交易成本是否下降仍是问题。
  Calabresi和Melamed在选择财产规则和责任规则时有两个重要假设:一是法院或行政机关拥有完全且低成本的信息;二是交易成本仅指交易成功的成本。在强制许可的情况下,这两个重要假设均不成立。一是对于专利定价的信息,行政机关无法低成本地获得;二是专利的潜在使用者向相关部门申请强制许可必然发生在与专利权人协商失败之后,即交易开始后交易成本已经产生的情况下又发生了交易失败。专利的潜在使用者,即使一开始预计到与多个专利权人进行协商的交易成本很高,他也不能不与权利人协商而直接提出强制许可的申请。因为按照法律规定一般需要该意图使用方提供证据证明他已经尽力去寻求权利人的许可。在这两个重要假设均不成立的情况下,难以确定究竟是财产规则有效还是责任规则更为有效。但是,在纯粹的市场环境下,以定价系统为核心的机制并不一定能够促成交易。[28]而强制许可则可以克服这个问题,保证交易的进行,这是强制许可制度的一个优点。
  故理论上,强制许可制度是否有助于解决反公地悲剧问题并不清晰。在实际中,这一制度的效果也是极为有限的。首先,生物技术专利反公地悲剧的主要原因在于生物技术的累积性特点,一个新的技术、新的产品可能会涉及大量的专利技术,这使得研究者需要向多个专利权人申请许可。研究者在衡量交易成本之后,可能就放弃相关的研究,并不会尝试去与专利权人进行协商,更不用说再提起强制许可的申请。强制许可自然也无法发挥其作用。
  其次,《TRIPS协议》规定,“在一般情况下,意图使用人应当已经努力按合理的商业条款和条件请求权利人给予许可,且在合理的期限内未能成功”是获得强制许可的一个条件,但《TRIPS协议》未对此作出更为详细的规定,如何为“合理的商业条款和条件”,何为“合理的期限”,这些都需要给出具体的规定。例如我国规定“专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利”是授予强制许可的条件之一。虽然这一规定中给出了“三年”“四年”等时间的限制,但“正当理由”“充分实施”这类词组的含义,还是不够明确。又如,专利权人提出的许可条件中包括延伸性许可条款,这是否属于合理的商业条款范畴?因此,生物技术领域的专利强制许可由于各种原因导致实操性不强。
  2.专利永久禁令之例外与生物技术专利的反公地悲剧
  永久禁令是财产规则保护的一种形式,它是知识产权受到损害时最重要的权利救济制度之一。[29]专利永久禁令在保护专利权人合法利益的同时,也可能产生某些问题。例如,专利权人可能会以禁令相威胁,从而获得高于专利权价值的利益,给专利权人带来过度的优势。各国在司法实践中,逐渐发展出了专利永久禁令适用之例外来对永久禁令加以限制。[30]
  专利永久禁令适用之例外,在一定程度上确实能够避免生物技术专利领域反公地悲剧产生。在禁令适用例外的情况下,对于专利侵权不颁布禁令,而仅对专利权人作出金钱上的补偿。与财产规则保护相比,通过这一方式,侵权人无需寻找专利权人,更不用与专利权人协商,就能对专利进行利用。同时,由于专利具有无形性,其范围以权利要求书为准、说明书可以对权利要求进行解释。在责任规则下,专利的范围由法院进行判断,这也能节约交易成本。虽然法院在决定损害赔偿时需要搜集一定的信息,但整体来讲,交易成本显著下降。故禁令适用之例外可以克服由于生物技术专利交易成本过高而导致的反公地悲剧问题。
  禁令适用例外被应用于生物技术领域的可能性也较大。从禁令适用例外的标准来看,它对于专利技术领域是无差别的,只要满足禁令适用例外的标准,例如公共利益的考量,法院就有可能会停止颁布禁令。生物技术与人类的健康、粮食安全和环境治理等涉及重大公共利益的领域密切相关,因此生物技术领域的新产品、新技术即使侵犯了专利权,也极有可能因为公共利益而免于禁令。对于涉及很多专利的新产品、新技术,单个专利的贡献可能是比较小的。此时从当事人利益平衡的角度来看,也可适用禁令例外。
  但是,禁令适用之例外在解决这一问题中仍有一些不足。首先,因为各个国家对于专利禁用适用例外的规定都不同,使得禁令适用之例外的作用比较有限。例如如果有人想商业化生产某一个涉及很多生物技术专利的新产品,他在美国的侵权行为不满足四要素测试,故没有被颁布禁令,可以生产该产品。但在日本却极有可能受到禁令的制裁,那么这种新产品就只能仅限于在美国生产和销售。所以,在各国规定不同的背景下,禁令适用之例外对反公地悲剧的解决,也只能限制于各个国家内部。
  其次,禁令适用例外的标准不够明确和清晰,也会影响其适用的效果。例如我国虽在司法实践中有禁令适用例外的尝试,也有司法意见的出台,但是对于“社会公共利益”这一概念,缺乏必要的解释或界定。公共利益除了公共健康、公共安全外,是否还包括自由竞争、消费者福利等内容?这就可能导致专利潜在使用者对于禁令适用例外缺乏预判性。
  第三,

  ······

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