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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
预约合同的违约救济
【作者】 张华【作者单位】 最高人民法院{二级高级法官}
【分类】 合同法【中文关键词】 预约合同;违约救济;分类处理
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 66
【摘要】

预约合同的违约救济是大多数预约合同纠纷案件都面临的问题。违反预约合同的违约责任是否包含继续履行即可否强制缔约,损害赔偿是信赖利益还是履行利益,是否应该赔偿机会损失等,理论和实务中都没有明确统一的规则。解决这一问题的核心在于准确查明初步协议是否约定必要条款,清晰探究当事人对最终交易达成了如何的合意。根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度,本文尝试对预约合同的违约救济进行分类处理。

【全文】法宝引证码CLI.A.1254836    
  
  市场交易的各类不确定性使得缔约过程日趋复杂,名目繁多的订购书、认购书、预定书、意向书、零时性协议、备忘录等“初步协议”的出现,告诉我们合同订立并非如合同法教科书所说的“你要约+我承诺=合同成立”那么简单。在开始进行谈判和最后签订合同两端之间,当事人总会以各种形式的“初步协议”对某些交易事项进行约定,并期望日后达成“最终合同”完成交易。由于“初步协议”总是处在开始进行磋商与达成最终协议这一马拉松式的长距离奔跑中的某一段,有时候处在靠近开始磋商这一端,有时候靠近达成最终协议这一端,有时候游弋于说不太清楚的某一段,使得初步协议的确定性和拘束力总是处于“似有还无”的状态,远不如本约那么容易把握。如果双方最后没能签订最终合同,应否以及如何给予守约方以救济,或者更根本的,是履行利益还是信赖利益的赔偿,是一个很棘手的问题。[1]本文拟从社会生活实际出发,结合学说和判例,归纳整理预约合同的违约救济规则。
  一、预约合同的违约救济正在成为审判实务中的难题
  (一)理论之争尚无定论
  我国合同法没有规定预约制度。学理上对预约的概念、性质和要件并无争议,一致的观点是,预约乃约定将来订立一定契约的契约,预约以订立本约为其债务内容,预约的成立有两个要件:当事人承诺缔约的合意以及预约内容确定。[2]但对预约的效力和违约救济,理论上争议很大。主要学说有四:一是必须磋商说,认为双方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预约的义务,是否最终缔约则非其所问。二是应当缔约说,认为当事人仅为缔结本约而磋商是不够的,除法定事由外,还应当达成本约,否则预约毫无意义。三是视为本约说,认为如果预约实际上已经具备本约之要点而无需另订本约者,应视为本约。四是内容决定说,若预约中具备本约的主要条款,产生应当缔约的效力,否则产生善意磋商的效力。在违约救济上,对于是否应该支持继续履行,有赞同者也有反对者;对于损害赔偿,有认为应赔偿本约履行利益,也有人认为只应赔偿信赖利益,在信赖利益的范围上是否包括机会损失等也存在不同认识。[3]
  (二)司法解释未予明确
  最高人民法院先后有两个司法解释涉及预约,分别是2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖合同司法解释)第5条及2012年《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称买卖合同司法解释)第2条。其中,商品房买卖合同司法解释第5条仅涉及预约与本约的关系,买卖合同司法解释第2条也只是有关预约合同违约责任的一般性宣言,仅规定“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同,约定在将来一定期限内订立买卖合同,一方不履行订立买卖合同义务,对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持”。该解释对审判实务中需要明确的违反预约合同的违约责任是否包含继续履行即可否强制缔约,[4]损害赔偿是信赖利益还是履行利益,是否应该赔偿机会损失等问题都没有正面回答。[5]对于上述问题,买卖合同司法解释的起草人一方面认为,综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的可操作性等因素,应当缔约说更为合理。另一方面又认为,对于预约能否强制缔约问题,考虑到当前我国大陆地区民法学界对于该问题的学术研究尚有待深入,相关审判实务经验有待丰富和发展,宜将该问题留给学术界和审判实践进一步研究和检验。[6]《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中,对是否允许强制缔约也是坦言“在论证过程中始终处于犹豫状态,数易其稿。故解释对该问题没有明确态度,宜将该问题留给学术界进一步深入研究,留待审判实践去进一步检验”。[7]
  (三)典型案例的裁判观点不尽一致
  《最高人民法院公报》先后刊载过5个涉预约纠纷的案例,分别是戴雪飞案、[8]仲崇清案、[9]俞财新案、[10]张励案[11]和成都迅捷案。[12]《人民法院案例选》《中国审判案例要览》《人民司法》以及中国裁判文书网上公布的最高人民法院裁判文书中也有预约纠纷的典型案例。这些典型案例都在努力总结出预约合同的违约救济规则,遗憾的是,这些典型案例在裁判观点上并不完全一致:
  一些判决支持强制缔约。张励案认为预约合同在当事人之间产生拘束力,预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。山东菱重案[13]认为,预约合同不同于民事主体在合同签订过程中达成继续磋商的合意,其生效后,当事人负有缔结本约的义务。郭志坚案[14]的案件要点认为,如果当事人磋商不成最后无法达成合同,法院应判决其履行,以维护相对人的利益。
  而一些判决支持诚信磋商。戴雪飞案裁判摘要认为,预约合同的意义,是为在公平、诚信原则下继续进行磋商,为最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。仲崇清案裁判摘要认为,预约合同生效后,一方当事人违反意向书约定的义务致商品房买卖合同的谈判、磋商不能进行的,应承担相应的违约责任。成都迅捷案认为,根据《购房协议书》,双方的主要合同义务是就达成房屋买卖合意进行诚信磋商。
  即便买卖合同司法解释出台后,最高人民法院几乎同一时期的裁判文书中,既有明确支持强制缔约的,也有明确反对强制缔约的。前者如广源公司案中,[15]裁判认为即使国有土地使用权不能办理过户,双方可以依据《预约合同》第八条的约定订立土地出租协议。后者如张玉琪案中[16],裁判认为预约合同可由人民法院强制缔结本约的法律依据并不充分,否则有违合同意思自治原则,亦不符合强制执行限于物或行为的给付而不包括意志给付的基本原理。
  一些判决支持赔偿履行利益。陈荣根案[17]认为,如果原告主张违约损害赔偿,法院将判定被告赔偿原告的履行利益损失。北京优高雅案[18]认为,被告未尽预约合同义务导致磋商不成,应根据《合同法》第113条计算合同履行利益。
  另一些判决支持赔偿信赖利益,但对于是否赔偿机会损失又有差异。仲崇清案主张赔偿信赖利益损失,酌情赔偿机会利益损失。张励案主张赔偿信赖利益损失,全额赔偿机会利益损失。曹灿如案[19]主张赔偿信赖利益损失,但不包括机会利益损失。
  二、预约合同形成的原因及动机考察
  当事人原本可以无需自找麻烦直接达成交易却先选择签订各类形式的预订、预购等初步协议,其背后原因是非常复杂的。既可以是法律上的事由,也可以是事实上的事由,造成订约尚不成熟。[20]多数情况下是不得已而为之,少数情况下也可能是有意为之,视商业机会和利益而定。对预约合同的形成原因及动机进行考察,有助于弄清当事人签订初步协议的商业背景、真实意图、预约的内容确定到了什么程度以及当事人对最终交易达成了如何的合意等等。
  初步协议中未决事项形成的原因可以分为两种,一种是主观未决事项,即当事人就待决事项的内容在主观意图上暂时无法达成一致,希望未来再予明确,表现为当事人暂不想订立本约。另一种是客观未决事项,即当事人之所以无法就待决事项达成一致,并不是因为当事人主观上的犹豫态度,而是因为存在一些客观障碍,导致在订立预约时双方无法达成一致,或者已经达成一致,但无法以本约的形式固定下来,只能以预约的形式暂时存在,表现为当事人暂不能订立本约。从未决事项形成的动机来讲,一般认为,订立预约的目的都是为了固定阶段性谈判成果,稳住交易机会,约束当事人达成最终交易。但这只看到了问题的一方面。另一方面,对于主观未决事项,预约的目的也有可能在于延缓接受本约约束,阻却本约的法律效果马上发生,对当事人主观上尚未考虑成熟的事项给予决策上的观望,或者给当事人“吃着碗里的望着锅里的”投机心理提供时间上的缓冲,为当事人谋求商业机会和利益最大化提供腾挪空间和回旋余地。
不能给市场做人工呼吸

  (一)主观未决事项方面可以想到的情形
  1.根据情况决定下一步的行动。因合作项目复杂或交易前景不明等原因,当事人双方都可能需要时间观察和评估市场前景、项目进展;或者需要考察对方的能力和诚信后分阶段做下一步决定;或者双方因缺乏足够的对称信息无法现实约定重要条款等等,这些都需要日后视情况再定,因此先签订协议搭建合作框架。
  2.部分条款需进一步磋商。合同内容涉及多个事项的情况下,往往会发生部分条款很快达成一致,而部分条款需要进一步磋商的情形。
  3.交付订金以抢占市场先机。在市场供给非常充分,可供买方选择余地非常大的情况下,当事人往往也会有“十鸟在林,不如一鸟在手”的想法,通常表现为买方交付少量预购订金,以取得下一步签订正式合同的担保。
  4.签订独占协商条款。谈判过程中,约定对方只能和本方而不能和其他第三方进行谈判,以排除潜在竞争者。
  5.签订诚信协商条款。通过签订协议表达交易诚意以增强谈判地位。
  6.记录阶段性成果。如对谈判费用分摊、保密条款等先行记录,以方便继续谈判。
  (二)客观未决事项可以想到的情形
  1.由于法律上的原因暂不能签订本约。有的需待有权机关批准,如《探矿权采矿权转让管理办法》规定,探矿权、采矿权转让必须经审批管理机关批准;有的需取得行政许可,典型的如商品房预售合同中,开发商尚未取得预售许可证或者项目尚未竣工验收,此时根本无法签订商品房预售合同。如果贸然签订本约,有可能不受法律支持。
  2.由于事实上的原因暂不能签订本约。如在商品房预售中,尽管已经取得商品房预售许可证,但由于商品房建造和交易的特殊性,当事人订立预约时往往无法对交付和办证的具体时间、房屋最终面积等事项达成一致,需要在订立本约时才能确定,或者虽就相关事项达成一致,但买方无力立即支付所需购房款,买方支付订金并以预约的形式取得订约权。
  3.订立本约的相关情况尚未成熟。如甲乙丙等人拟合伙经营,因尚须邀请他人加入,为确保将来合伙能够成立,先订立合伙预约。[21]有的尚须第三方同意,如《合同法》第16条规定的公司担保,须经董事会、股东会或者股东大会决议。
  三、预约合同的确定性与拘束力
  讨论预约合同的违约救济必须首先解决预约的确定性与拘束力。通说认为,预约的成立有承诺缔约的合意加预约内容确定两个要件。当事人承诺缔约的合意表现为就缔结本约设立的相关义务,可称之为“约束意思”,约束意思在区分预约与非约束性协议、预约与本约、可否强制缔约、损害赔偿范围等各个方面都至关重要,当事人受约束的义务取决于当事人签订协议时所表达的“约束意思”。虽然说将来订立本约是所有初步协议所希望的最终目标,但初步协议中当事人意思表示的模糊性特征决定了当事人受约束的合意并非那么清晰明了,当事人的合意是继续协商,承诺尽最大努力和诚信达成最终交易,还是已经就最终交易达成合意,条件成就或障碍消除就应签订最后交易合同,还是对约束力予以明示保留,还是其他什么,有时候很难界定,[22]但这又是预约合同的违约救济必须首先解决的问题。从预约的内容确定性来讲,一项协议必须足够确定才能构成合同,预约也不例外,预约内容的确定性包括两个方面,一是它“自身”的,即必须就缔结本约设有相关义务,二是“本约”的,即预期本约的内容在预约之中确定到何等地步,最低限度要确定到其内容可由法官依预约之扩张解释而得以确定。[23]
  确定性与拘束力有强弱之分,本文按照确定性与拘束力的强弱,将预约合同分为六类:
  A类:约定了必要条款,并明确约定相关条件满足后即签订本约。实践中以商品房预售合同为主,在开发商取得商品房预售许可证之前,双方签订商品房预订协议,约定商品房的具体位置、面积、价款等,并约定在开发商取得相关许可证后签订正式合同。如俞财新案中的《商铺认购书》约定了商铺的具体位置、面积、单价及总价,并约定“乙方在签订本认购书后10日内支付甲方订金6360万元,甲方应在收到乙方订金后30日内领取《商品房预售许可证》并与乙方签订《商品房买卖合同》”。
  B类:约定了必要条款,一方交付订金,并约定一定期限内签订正式合同。如在商品房预售中,开发商已经取得预售许可证,购房者先支付2万元购房订金,并约定15日内签订正式的商品房预售合同。
  C类:约定了必要条款,一方或双方按照约定实际履行,对方接受的。如刘道琳案、[24]黄海源案[25]中,出卖人已经按照合同约定收受买受人购房款。
  D类:虽约定了必要条款,但尚需对相关事项继续磋商。成都迅捷案中,原被告签订《购房协议书》,约定了房屋的具体位置、面积、价款、违约责任等,但协议书还另行约定“甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”。
  E类:约定了部分条款,同时约定独占协商条款。双方就合同事项作了一些约定,就未决事项双方约定一方只能和对方而不能和其他第三人进行协商。如金盟公司案[26]中,被告因并购事项与原告签订了包含有独占协商条款的意向书。张励案中双方约定“在乙方按照本条约定签订《商品房销售合同》前,甲方不得将该房屋另售他人”。
  F类:约定了部分条款,同时约定进一步协商条款。如山东菱重案中,三三零四工厂与菱重公司在明确涉案明城汇租赁项目已经终止履行后,双方对该租赁项目又约定“双方应于土地及厂房交付后另订补充协议执行”。该案主审法官归纳的焦点问题即为三三零四工厂是否负有必须与菱重公司另行签订租赁合同的义务。
  四、预约合同违约救济的类型化处理
  根据预约合同形成的原因及其确定性与拘束力的合意程度,本文尝试对预约合同的违约救济进行分类处理。
  (一)明确排除初步协议的拘束力
  尽管已经约定了必要条款,但当事人尚无意就这些必要条款达成最终交易,往往会在协议文本上进行拘束力明示保留或排除的特别约定,如载明“本协议只是初步协议,对双方没有约束力”、“双方以最后签订的合同为准”等。成都迅捷案中双方约定的“甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时,本协议自动失效”、戢运超案[27]中《合作协议要点》约定“此合作协议要点,在乙方选矿设备到位之前双方不负任何法律责任”等都属此例。如果当事人对初步协议的拘束力有明示保留或排除的特别约定,应认定当事人在预约合同中并无达成最终交易的合意,并尊重当事人的特别约定。
  (二)合同约定了必要条款,并明确表示相关条件满足后签订正式合同
  这类合同的典型事实特征是,约定了主要条款,双方当事人毫无保留的一致表达了日后签订最终合同的承诺,只是由于相关条件尚未满足,如商品房预售中开发商尚未取得预售许可证,采矿权、探矿权转让需经矿业权主管机关批准,公司为他人设定担保尚未经董事会、股东会或股东大会同意,国有股权转让尚未经有权机关批准等等。如果相关条件尚未满足就签订正式合同,会给当事人带来法律后果上的风险。[28]
  事实上,绝大多数涉及商品房预售、矿业权转让及公司担保等预约纠纷案件,当事人完成最终交易的意图都是显而易见的,只不过因事实或法律上的障碍而无法现实签订最终合同。对于此类预约合同,如果还认为双方签订协议的意图仅是为获得前景未知、没有交易拘束力的磋商机会,不仅有悖于普通人的日常经验,也将鼓励机会主义和背信弃义。[29]对于这类预约合同,除非存在其他表明合意欠缺的相反事实,应当认定双方对完成最终交易达成了合意,在相关条件满足后,双方当事人都负有缔结本约的义务。这一点,不管是在德国法还是英美法,都是如此。[30]此时“签订正式交易合同”即成为一个成立有效的预约合同的履行标的,也成为双方当事人的合同义务。一方拒绝履行的,另一方可以诉请法院判决其履行,“法院应命债务人为订立本约的意思表示,债务人不为意思表示者,视同自判决确定时已为意思表示”。[31]陈荣根案中,法院认为,被告达到销售条件后即负有与原告按照认购书的约定签订商品房买卖合同的义务。郭志坚案中,法院判决被告厦门福达地产公司履行签订本约的义务。爱法律,有未来
  唯需注意的是:1.如果预约合同主要条款之外的其他次要条款尚

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