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【期刊名称】 《法律适用·司法案例》
单位犯罪宜更审慎认定
【副标题】 从“单位意志”与“责任人”入手【作者】 万志尧
【作者单位】 国浩律师(上海)事务所{律师,刑法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 单位犯罪;单位意志;单位领导决定说;主要负责人
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 56
【摘要】 单位犯罪中的单位意志指经单位集体研究决定或特定有权自然人决定后形成的实施犯罪行为的主观意图,是认定单位犯罪成立的必备要件。对于特定有权自然人的决定是否代表单位决策,即有关自然人的意志能否上升为单位意志,不仅需要考虑单位规模与形式,更要参考单位本身的相关决策程序,不可简单地套用单位领导决定的认定方式。单位犯罪成立之后,处罚的主要负责人包括直接负责的主管人员和其他直接责任人员两种,两者在单位犯罪中分别起到相应的直接作用,前者主要在于起意、策划,后者主要在于执行、落实。同时,二者须在单位中具备一定的身份,同时,又不能主要依据身份、职务锁定处罚对象。
【全文】法宝引证码CLI.A.1254844    
  引言
  单位犯罪是个人社会向法人社会演变的结果,法人实在说的崛起为追究法人刑事责任提供了理论依据,单位犯罪也得以立法化。1997年修订的《中华人民共和国刑法》三十条就对单位犯罪做出了规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。结合九次刑法修正案,现行刑法已经规定了161个单位犯罪。随着市场经济的快速发展,公司、企业等单位不仅规模日益扩大、分工更加细致,而且组织结构也渐趋复杂,这对单位犯罪构成要件中的单位意志的判断产生了较大的影响。
  为深入贯彻党的十九大精神和《意见》的要求,充分发挥审判职能作用,依法平等保护企业家合法权益,为企业家创新创业营造良好法治环境,最高人民法院在《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知[2018]1号》中提出,“依法保护企业家的人身自由和财产权利”等十项原则性规定,同时明确提出,严格执行刑事法律和司法解释,坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。此外,进一步要求严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件,防止随意扩大适用。”该文件立足司法实践,就典型问题进行了回应,并提出了明确的要求。在依法保障企业家及企业正当经营的大背景下,有必要进一步审慎认定单位犯罪。
  案例[1]:2015年底,某公司因资金周转困难,其法定代表人、董事长陈某指示副总会计师徐某等人负责向外融资,并要求子公司副总经理孙某全力配合财务部门的融资工作,在进行融资时无论融资单位需要什么材料都想办法提供。之后,徐某与孙某等人先是伪造其他公司合同专用印章,随后又通过伪造采购合同与三方协议,以及冒充其他公司工作人员等方式欺骗融资单位,与其签订了信托贷款合同,获得融资6亿元。法院认为,徐某与孙某的供述证明该公司对外融资是公司决策层决定,项目推进过程中二人一旦遇到阻力都需向上级领导汇报,融资公司前去该公司考察、尽职调查时均有高层领导积极接洽。因此,徐某与孙某代表该公司实施犯罪行为,通过伪造合同等方式欺骗融资公司属于单位意志,该公司构成骗取贷款罪(下文简称本案例)。
  本案例在一定程度上反映了当下司法机关对于单位犯罪的司法裁判尺度,然在进一步保障企业合法权益的大背景下,结合刑法关于单位犯罪的认定标准,如何进一步保障企业的合法权利,同时准确适用单位犯罪认定标准,显得尤为重要。
  一、单位意志
  单位犯罪案件中,构成要件通常包括:法定单位犯罪、以单位名义、单位获利和单位意志四个方面,前三者的证明较为简单,通常以合同、银行流水、财务凭证等证据材料加以证明,仅第四点在司法实践中争议较大。《刑事审判参考》指导案例第305号明确指出“单位犯罪是在单位意志支配下实施的,行为人的行为是单位意志的体现;而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的,体现的是其个人意志。单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。”
  (一)单位意志的特征
  单位意志不同于个人意志,单位意志亦不同于单位犯罪意志。首先,单位意志具有整体性。单位意志并非单位内部某个部门或某个自然人的意志,而是具有独立法人人格的单位整体的意志。虽然单位意志的形成需要依赖自然人组成的决策机关的决策或某些自然人的意志,但单位意志从形成的那一刻起就成为独立的、整体的意志。[2]其次,单位意志具有程序性。单位意志的形成必须经过法定或约定的程序。经过单位决策机构决策产生的单位意志自不用说,特定自然人的意志上升为单位意志也需要一定的条件,前述305号刑事审判参考案例已明确解揭示了上述特征。最后,单位意志具有依赖性,也可称为间接性。单位意志形成之后,其实施必须间接地依赖单位内部部门与人员。“特定的自然人有权作出的决定、决策上升为单位意志后,体现该意志的特定的自然人的行为,便是单位的行为。即单位的意志和行为通过特定的自然人的行为来实现或实施。”[3]
  (二)单位意志与自然人意志
  单位犯罪中的单位意志指经单位集体研究决定或特定有权自然人决定后形成的实施犯罪行为的主观意图,是认定单位犯罪成立的必备要件。众所周知,单位作为一种组织机构,无法事必躬亲,必须依赖组成单位的自然人方可实现其目的、宗旨,此乃就客观行为而言。就主观意思同样如此,单位意志本质上就是自然人意志,而单位决策机构的存在就是一个使自然人意志向单位意志转化的枢纽。经过单位决策机构的决策,相关自然人意志就不可逆转地成为单位意志。因此,经过单位决策机构产生的单位集体决策毋庸置疑可以代表单位意志,但实践中还大量存在个别自然人的意志不经决策机构这一中转机构而直接转化为单位意志的情况。作为单位组成人员的自然人,一方面具备单位人员身份,受制于单位意志;另一方面又是具有独立思想的个体,可以实施独立于单位之外的个人行为。作为单位组成人员的自然人的这种双重身份决定了他在社会生活中的行为既可能是单位行为,也可能是个人行为。因此,如何判断单位成员所实施的行为(尤其是数个单位成员共同实施的行为)是单位行为还是个人行为,就成为实践中认定犯罪行为是否属于单位犯罪的关键。
  (三)单位意志与单位犯罪意志
  单位犯罪中的单位意志应当特指单位犯罪意志。很多时候单位对具体的事项有单纯的意志,但实施、执行单纯单位意志的自然人很可能产生独立的犯罪意志,这种犯意超越了单位原本的意志,单位不应为此承担刑事责任。本案例中,法院判决强调“被告人徐某、孙某的供述证明被告单位对外融资是公司决策层决定的”,但从该案42组证据材料来看,仅有两名被告人供述称法定代表人说过“需要什么材料提供什么材料”,另一个证据系被告单位副总裁出面接待信托公司一行的考察,上述证据材料不足以认定被告单位具有单位犯罪意志。法院依照单位领导决策规则认定构成单位犯罪,疑似混淆了单纯的单位意志与刑法中的单位犯罪意志,融资的集体决策不能等同于骗取贷款的犯罪意图。
  二、认定单位犯罪需要重点注意以下几点
  (一)单位意志的形成机制
  随着市场经济的不断发展和变革,单位的含义也进一步丰富和复杂,外资单位、集体企业、单位内设部门、个体工商户等均进一步完善了单位犯罪的主体范围。但不同的企业因其规模、决策、关联关系等方面存在差异,从而直接影响单位意志的形成,正如刑事审判参考第305号指出“不同的单位针对不同的具体事项,决策机关和决策程序各不相同。或由单位的法定代表人或者主要负责人决定,或由领导层(董事会、理事会、厂委会)讨论决定、或由单位全体成员(股东大会、职工代表大会等)讨论决定,经过这些程序后单位成员的意志转化而形成了单位意志。经过这些程序形成的单位意志已是一种整体意志,完全不同于单位成员的个人意志。”
  1.单位领导决定型反思
  单位决策机构作出正式的集体决定毋庸置疑能够形成单位意志,然司法实践中单位领导决定是认定单位犯罪的主要形式之一,这种认定方式存在一定的合理性,单位领导或者说负责人是单位当仁不让的代言者,代表单位意志,而不论该领导或负责人以何种形式或方式表达其意志。单位领导决定说能够考虑到单位意志的整体性和间接性—单位本身无法直接产生意志[4],单位意志本质也就是自然人意志;另一方面,单位领导决定说在一定时期内较适应我国的单位运作模式:单位在很长时间内是适应计划经济体制的特殊组织,由国家进行资源分配和业务决策,单位内部同样也存在明确的纵向链条,领导意志完全可以代表单位意志。改革开放初期,单位在经济体制改革的大背景下逐渐与国家系统分层而立,成为真正独立的社会组织,但该阶段的单位规模与结构较今而言是相对简化的,单位的法定代表人、董事长、总经理等领导,依然掌握着较大的话语权,比如夫妻店,单位领导决定说也依然可以指导绝大部分单位犯罪案件的处理。
  但此种个人意志向单位意志转化形式,未进行相应限制,简单、直接适用受到不少诟病。突出表现在单位作为刑法的独立主体,单位领导的犯罪意图能否直接转化为单位的犯罪意图,尤其是21世纪以来,随着市场经济体制的建立和完善,单位领导决定说逐渐暴露出其不适应之处。时至当下,单位领导决定说的弊端主要包括以下三点。第一,不适应单位的经营规模与组织架构。众所周知,我国市场经济取得了飞速发展,而以公司为代表的单位是市场经济蓬勃发展的源动力,单位的经营规模自然也不可同日而语。经营规模的扩大带来了组织架构的复杂化以及内部分工的精细化,这些都赋予了单位意志新的形成形式。第二,不适应单位新型、多样的决策方式。单位组织架构的复杂化以及内部分工的精细化冲击了简单、单一的命令式的决策方式。单纯的单位领导决策开始向分工型决策模式转变,即领导层保留自身决策权的同时,将部分决策权授予部门或者职能主管,以充分发挥其主观能动性,单位领导独占决策权的情况大大减少。这样一来,具有相对独立决策权的单位成员的意志也完全有可能上升为单位意志。第三,单位领导的范围难以界定。何谓单位领导,法律并没有明确。司法实务中经常较为机械地理解为董事长、总经理,而不考虑犯意的真正来源。
  可喜的是,在个别案例中法官也意识到单位犯罪的复杂性,考虑到公司本身的特殊性,即使是单位法定代表人,未经单位决策机构、以单位章程规定的决策程序,决定实施犯罪行为的,也不形成单位意志。“经查,张某在取得中安公司股东地位并担任法定代表人期间,公司由其实际控制,公司的运营管理、收入、支出全部由其决定。张某利用公司进行集资诈骗和合同诈骗,并没有经过单位决策机构按照公司章程规定的决策程序决定,而是由张某个人实施。张某也不是为单位谋取非法利益,骗取的款项,全部由张某决定进行支配,用于偿还单位欠款。张某的犯罪行为仅仅体现本人意志,属于个人行为,属于自然人犯罪,不构成单位犯罪。”[5]
  本案例中,被告单位没有骗取贷款的主观故意,也没有证据证明伪造贷款资料是经过被告单位集体决策后决定的,也没有证据证明相关工作人员是在单位的授意下伪造了贷款使用的相关材料,更没有证据证明被告单位在贷款的过程中提供了虚假的文件。因此,被告单位与融资单位之间可能仅存在民事纠纷,并不构成单位犯罪。
  2.考察单位意志形成的正确路径
  单位意志的形成和确定,不能千篇一律,要考虑单位实际的运行机制、规模大小以及相关法律规则。
  (1)考虑单位特殊性
  在认定单位犯罪时,尤其是单位意志形成过程时,必须考虑单位本身的特征,同时考虑单位与其他单位的区别,包括但不限于公司规模、公司章程、实际控制人、监督机制等因素。检察、法院系统均曾撰文就此问题做过研讨,讨论单位意志的形成机制时考虑单位目标、议事程序、监督程序、文化氛围等特征在司法实务中国不具有可行性。[6]单位意志的判断需要结合单位既定或法定的决策程序以及决议事项的不同分别考量,不可机械理解单位犯罪的构成要件和特征。比如一些夫妻公司、个人控股公司的公司负责人一人以公司名义实施的行为完全可以代表公司的意志。但村委会、财团法人、机关、上市公司等单位的决策结构、决策程序都会因为决策事项的不同,法律或单位内部规章有明确的规定。未依照法律或内部规章规定的程序作出的决议事项,在民法上可能会成立表见代理,但是在刑法上不可以视为单位意志的体现。[7]正如上述观点,在规模层面上,大型企业与中小型企业的决策议事程序一定会有所不同。中小型企业,尤其是小型企业负责人“一言堂”的现象实属正常,但大型企业、公众公司、上市公司必然有既定的议事程序,通常出现在公司章程中,负责人违反相关规则做出的决定是否能够代表单位意志即使运用表见代理等规定尚有待商榷,在认定单位犯罪意志时更需倍加谨慎。在议事程序上,如果相关公司明文规定,所有决议必须经过合规部门和风控部门审核批准后方可实施,在未经上述程序时,即由公司领导交付实施,不宜认定单位意志。在实际控制人层面上,如上市公司中,公司总经理为归还高额民间融资,通过议事程序但未公告实施骗贷融资,此时如果能够就单位意志认定上市公司犯罪进而处罚,则损害了股民的利益。因而司法实践中出现以全体股东决议程序否定单位犯罪的案件。在王均修非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物一案中,“被告人王均修的辩护人提出,该案应以单位犯罪论,经查,单位犯罪要求该犯罪活动以单位名义进行,同时在单位意志支配下实施的整体性行为。而在该案中,公诉机关出示的证据无法证实该非法储存爆炸物的行为是格尔木金鑫矿业有限公司全体股东通过决议以单位名义作出,故不应以单位犯罪论,该辩护意见本院不予支持。”[8]同理,在本案例中,依照判决书可知,被告单位始建于1948年,是一个混合所有制企业,在美国亦拥有全资子公司,纵然当下资金匮乏需要向信托公司融资,仍然可以合理地认为该单位一定有较为完善的议事规则,该法院仅以法定代表人要求业务部门配合融资部门工作等模棱两可的意思表示就直接认定其为单位意志,未免过于牵强,也直接损害了其他股东的权益。
  2.考虑单位内部部门负责人的权责性
  单位意志的形成,除了考虑单位管理层、议事规则等,还需要进一步考虑单位成员,尤其是中层的权责性。随着市场经济的发展,大型、甚至是巨无霸型企业出现,并非所有单位都更新了决策方式,但采用分权制衡模式的单位越来越多,大多数企业都有明确的业务分工和权责机制,经过内部议事程序和

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