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【期刊名称】 《知识产权》
《电子商务法》中“通知与移除”规则评析
【副标题】 以专利侵权纠纷中电商平台责任为例【作者】 张德芬
【作者单位】 郑州大学法学院/知识产权学院{教授、硕士生导师}
【分类】 专利法
【中文关键词】 电子商务法;通知与移除;电子商务平台经营者;专利侵权
【英文关键词】 E-commerce Law; notice and take down; e-commerce platform operator; patent infringement
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 41
【摘要】 《电子商务法》中的“通知与移除”规则,与《侵权责任法》的规定相比较,虽然细化了程序设计、加重了法律责任、确立了救济制裁保障机制,但将之适用于网络环境中的专利侵权纠纷案件,不仅有违专利制度的基本理论,扭曲电子商务平台经营者作为独立民事主体的法律地位,也忽略了司法审判中获得的实践经验。因此,电子商务平台经营者在专利侵权纠纷案件中的法律责任,还有待进一步准确界定。
【英文摘要】 Compared with the provision of the Tort Liability Law, the notice and take down rule in the E-commerce Law refines the procedure design, increases the legal liability and establishes the guarantee mechanism for remedies and sanctions. But if this rule is applied to network patent infringement dispute cases, it may violate the basic theory of patent system, distort the legal status of e-commerce platform operator as independent civil subject, and ignore the practical experience gained in judicial trials. Therefore, the legal liability of e-commerce platform operator in network patent infringement dispute cases needs to be further defined accurately.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254788    
  
  2018年8月31日,第十三届全国人民代表大会常务委员会通过并颁布的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》),明确规定了电子商务平台经营者的知识产权保护义务和责任,细化了《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)中的“通知与移除”规则,使其具有了较强的可操作性。依据《电子商务法》2条规定,金融类产品和服务,利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务,不适用本法。可见,利用信息网络销售侵犯专利权产品的不在排除之列,属于电子商务法中“通知与移除”规则的适用范围。但电子商务法(或侵权责任法)中的“通知与移除”规则适用于专利权的保护,不仅背离了专利制度的基本理论,扭曲了电子商务平台经营者的法律地位,也忽略了我国司法实践中探索获得的审判经验。同时,对于从事非自营业务仅提供平台服务的电子商务平台经营者而言,也施加了难以承受之责。对此,本文试加以具体分析和探讨,就教于大家。
  一、“通知与移除”规则的主要内容
  互联网环境下的“通知与移除”规则由《美国千禧年数字版权法》所首创,我国最早在《信息网络传播权保护条例》23条中对该规则进行了法律移植,明确规定,网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任;但是,明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的,应当承担共同侵权责任。《侵权责任法》36条第2款对“通知与移除”规则进行了一般化的规定,使之不局限于信息网络传播权的保护,即网络服务提供者在接到权利人的通知后,未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与侵权的网络用户共同承担连带责任。2018年8月31日颁布的《电子商务法》42条至第44条对侵权责任法中的“通知与移除”规则作了更为具体的规定。与信息网络传播权保护条例和侵权责任法中所规定的“通知与移除”规则相比,电子商务法中“通知与移除”规则主要有以下几个方面的改进。
  (一)细化了“通知与移除”的程序设计
  信息网络传播权保护条例和侵权责任法中的“通知与移除”规则仅简单规定了网络服务提供者在收到权利人的通知后应当及时采取移除等必要措施,电子商务法中的“通知与移除”规则则详细规定了电子商务平台经营者在收到权利人的通知(应当包括侵权行为的初步证据)后,除采取移除等必要措施外,还应当将该通知转送给平台内经营者;平台内经营者可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明(应当包括不存在侵权行为的初步证据);电子商务平台经营者应当将该声明转送给权利人,并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉;电子商务平台经营者在转送声明到达权利人之后的15日内,未收到权利人已经投诉或者起诉通知的,应当及时终止所采取的措施;电子商务平台经营者应当对上述的通知、声明以及处理结果及时进行公示。可见,电子商务法中的“通知与移除”规则更具有可操作性,不仅明确了电子商务平台经营者的具体义务和责任,也规范了权利人通知的构成条件,同时还赋予了平台内经营者的抗辩权。
  (二)加重了电子商务平台经营者的法律责任
  信息网络传播权保护条例与侵权责任法中所规定的“通知与移除”规则均为免责条款,即只要网络服务提供者能够证明其在收到权利人的有效通知后,及时采取了“移除”的必要措施,即可进入“避风港”获得保护,不对损害扩大部分承担连带赔偿责任,至于是否承担其他责任,则依据具体情况而定。[1]而电子商务法则将“通知与移除”规则作为电子商务平台经营者的归责条款进行规定,即电子商务平台经营者在接到权利人发出的符合形式要求的通知,不必初步核实是否侵权,也无论最终是否认定构成侵权,就必须及时采取“移除”等必要措施,否则,不仅将对损害扩大部分承担连带赔偿责任,还将面临高昂的罚款。[2]这就意味着电子商务法加重了电子商务平台经营者的知识产权保护责任。
  (三)确立了救济与制裁的保障机制
  为了避免侵权责任法中“通知与移除”规则在适用中出现权利人滥用通知给平台内经营者造成损害的不公平竞争情形,电子商务法中的“通知与移除”规则为平台内经营者规定了“反声明”的救济机制,并对发出错误通知或恶意通知的权利人规定了制裁措施:权利人发出错误通知造成平台内经营者损害的,应当依法承担民事责任;权利人恶意发出错误通知,造成平台内经营者损失的,应当加倍承担赔偿责任。救济与制裁保障机制的确立,保证了“通知与移除”规则的正确适用,对于有效遏制权利人滥用通知而伤及无辜,将发挥着重要的作用。
  但众所周知,任何法律责任制度或规则的设计,不仅要有其存在的理论基础,更应该有其存在的现实基础,即普通民众基本行为的预期,否则,该制度或规则也将徒具形式,难以得到实施或被人们遵守。“通知与移除”规则作为对电子商务平台经营者的一项法律责任追究规则,也亦然如此。《侵权责任法》36条将保护网络著作权的“通知与移除”规则进行一般化的规定,使之适用范围扩张到普遍适用于所有网络侵权行为的做法,不仅受到理论界的质疑:专利侵权专业判断难度大、商业秘密侵权隐蔽性难以识别、名誉侵权事实真假难以认定,在此情况下,被动通知的处理或主动审核的要求,对网络服务提供者都不合时宜,因此“通知与移除”规则应当限于网络著作权保护;[3]而且,在发生专利侵权纠纷时,专利权人也很少运用该规则维护自己的权利。[4]那么,电子商务法将侵权责任法的“通知与移除”规则改造为“通知+移除+转通知+反声明+投诉通知+恢复”的精致程序,并让当事人提供相关初步证据,以供电子商务平台经营者决定采取移除或恢复措施,这种精致的设计适用于网络专利权的保护,是否符合专利制度的基本理论,是否有其存在的现实基础?这也将面临着理论和现实的双重考验。
  二、“通知与移除”规则背离了专利制度的基本理论
  “通知与移除”规则适用于网络环境中的专利权保护,不仅忽略了网络环境中的专利权保护区别于网络环境中的著作权保护的独特性,也背离了专利制度赖以存在的理论基础。
  (一)网络环境中专利权保护的独特性
  首先,侵犯网络环境中的专利权与侵犯网络环境中的著作权的行为环境不同。网络环境中侵犯著作权的行为主要体现为侵犯信息网格传播权。侵犯信息网络传播权的交易行为,无论是合同的订立行为或是合同的履行行为,都是在网络环境中完成。由于被控侵权人在互联网上出售的被控侵权作品,是以数据信息的形式展示给购买人的。所以,电子商务平台经营者即得以依据权利人的通知打开被控侵权作品的链接,比对并判断被控侵权作品是否构成侵犯权利人对其作品所享有的著作权。而网络环境中专利权的被控侵权交易行为,其合同订立行为虽然是在网络环境中完成的,但被控侵权人在互联网上出售的被控侵犯专利权的产品,却是在现实物质环境中通过有形交付行为转移给买受人的。这种网上订立合同、网下交付的交易行为,与信息网格传播权相关的交易行为有着本质的区别,它不仅决定了电子商务平台经营者难以对自己不控制或不占有的被控侵犯专利权的产品是否侵犯专利权进行判断,也决定着电子商务平台经营者难以通过“移除”网络中展示的专利产品信息,阻止网下侵权产品的交付行为。至于互联网上公开展示专利信息的行为,也由于专利权人对专利信息不具有专有权,而不构成侵犯专利权。
  其次,侵犯专利权与侵犯著作权所要求的专业判定标准不同。著作权仅保护思想的表达,而不保护抽象的思想。与之相反,专利权只保护技术方案,而不保护方案的表达。这就决定了,网络环境中著作权的侵权判断与专利权的侵权判断相比,相对较为容易。网络平台经营者只需要将互联网上被控侵权作品,与权利人的作品相对照,判断是否构成对权利人作品的网络传播即可;而网络环境中专利权的侵权判断则需要比对被控侵犯专利权的产品是否覆盖或等同于专利权人要求保护的技术特征,这对于电子商务平台经营者而言,即便其占有被控侵权产品,也是相当困难的。其主要原因是:(1)专利权利客体的高度专业性,决定了专利权的侵权认定需要为被控侵权产品所涉领域的专家才能胜任。专利权的客体除外观设计外,均为技术方案,涉及社会生活中方方面面的技术领域,因此专利的申请与审查只有专家才能胜任,专利权的侵权判断同样也需要由专门法官和该专业领域的业务专家来判断。电子商务平台经营者则难以胜任这种具有高难度性的专利侵权认定工作。(2)专利权利边界天然的模糊性特点,直接决定了专利侵权认定的不确定性。专利法保护的技术方案属于思想的范畴,属于发明人的可用于解决实践中某一技术领域内特定问题的一种思想。[5]因此,专利权利要求书很难以文字对专利权的权利边界做出清晰的界定。被控侵权产品或者方法即使没有直接落入专利权利要求字面含义所表述的范围内,也可能因为与专利权利要求所描述的方案实质等同从而被纳入到专利权权利的范围之内。[6]尽管世界各国均在缩小专利权权利边界“模糊区”的问题上做出了长久的努力,但都意识到不可能消除这个“模糊区”。在这种情况下,电子商务平台经营者接到权利人的通知即采取移除措施,难免造成误删,给被控侵权人造成难以挽回的损失。(3)专利权利状态的不稳定性,决定了专利侵权认定的不稳定性。专利权均是由专利审查机构依照专利法规定的程序和条件,对专利申请进行审查后授权产生的,而且自授予专利权之日起,任何单位或者个人均可以请求宣告专利权无效。实用新型和外观设计专利权无效宣告率之高也是业内公知的事实,即便是发明专利也存在着无效的可能性。电子商务平台经营者在难以判断、也无权力判断专利权是否有效的情况下,接到侵权通知即采取移除等必要措施,显然会造成不公平的后果。
  (二)专利制度的理论基础
  专利制度的理论基础,主要有自然权利论、工业产权论、专利契约论、经济发展论及利益平衡论等等,这里仅对与网络专利权保护密切相关的专利契约论和利益平衡论加以分析。
  1.专利契约理论
  专利制度起源于中世纪英国的君授特权制度。历经数个世纪,专利权也没有摆脱特权的称谓。权利人通过向国王缴纳一定的费用从而获得国王授予垄断特权。但是,对于国王来说,授予垄断权是一个唾手可得的税源,因此这种垄断特权容易被国王肆意授予,从而导致泛滥,进而侵害社会公众的自由与正当利益。经过议会与国王的长期斗争,终于在1623年将这种垄断特权通过《英国垄断法》确定下来,并为专利垄断特权设立了较为严格的授予条件与期限限制。[7]到了18世纪,卢梭、洛克、格劳秀斯等启蒙思想家的思想盛行于欧洲,专利才由君授特权转变为发明人的一项财产权。卢梭的社会契约理论为财产权的正当性奠定了理论基础:人类以其自然状态下的自由与权利换取社会契约下的自由与所有权。近代社会的专利契约理论正是导源于卢梭关于财产权正当性基础的社会契约论。专利契约理论将专利权的垄断与信息的充分公开解释为契约的对价关系。[8]简言之,专利权人以充分的公开来换取国家的保护。
  可见,专利制度从其萌芽到确立,再到现代专利制度的发展,专利权保护始终是国家的一项义务。起初是国王以收取一定的税费为条件,为发明人提供垄断特权的保护;之后是由国家以公开为对价向发明人提供财产权的保护。基于专利契约理论,在专利侵权行为发生时,国家应当承担判定专利侵权的义务和专利权的保护义务,而不应将该义务全部或部分委托给第三方。电子商务法中“通知与移除”规则要求电子商务平台经营者在收到专利权人的侵权通知后,承担一定的侵权判定义务并及时采取必要措施,显然不符合专利契约理论的精神。何况电子商务平台经营者仅是经营主体,而不是执法主体,让其承担专利侵权判定与专利权的保护义务,不仅不利于专利权的充分保护,而且也不合理地增加了其负担。
  2.利益平衡理论
  立法其实质就是一个利益表达、利益协调、利益整合的交涉过程。[9]电子商务法在立法的过程中,立法者虽然始终把促进电子商务健康可持续发展摆在首位,[10]反复衡量电子商务平台经营者、平台内经营者、以及知识产权权利人等各方主体的利益,以求实现稳定、公平的利益平衡状态,但从立法的结果来看,知识产权权利人相关权利的保障较为充分,而电子商务平台经营者的法律责任过重,权利保护不足,平台内经营者也因“通知与移除”规则而面临着产品随时被“下架”、交易信息被移除等风险。因此,很难说电子商务领域内的各方主体达成了一个稳定、正义的利益平衡状态。“通知与移除”规则要求电子商务平台经营者在收到专利权人的通知后及时采取必要措施,这往往会使电子商务平台经营者面临违约和侵权的双重风险,即对于平台经营者的违约风险和对于专利权人损失扩大部分的连带赔偿风险。平台内经营者虽然可以提出“反通知”,但在此之前,其已经被电子商务平台经营者采取了必要措施。[11]假设平台内经营者在“双十一”当天被电子商务平台经营者错误地采取必要措施,即使可以基于“反通知”在短时间内终止必要措施,但错过最佳商机所导致的经济损失也是难以弥补。虽然法条中明确规定了发出错误通知或者恶意通知的专利权人应当承担赔偿责任甚至惩罚性赔偿责任,但其在提出投诉通知时是否应当向电子商务平台经营者提交保证金或者担保金,法律对此并无明确规定。而且电子商务平台经营者是否有权收取投诉人的保证金或者担保金,亦值得商榷。因此,错误的移除措施对平台内经营者造成的损失,缺乏有效的赔偿保障。此外,发出错误通知的专利权人承担通知不实的法律责任在法理上并无基础,其既不是违约责任,也不是直接或者间接侵权责任。恶意通知应当承担直接侵权责任,但对于“恶意”的认定,是一个争议很大且成本极高的问题。[12]
  因此,电子商务法中“通知与移除”规则在电子商务平台专利侵权中的适用,不仅将增加电子商务平台经营者的运营投入成本,而且还可能使平台内经营者面临较大的经营风险,造成利益失衡的结果,甚至影响电子商务的健康、可持续发展,这与电子商务法的立法初衷也是不一致的。
  三、“

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【注释】                                                                                                     
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