查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《知识产权》
接触要件的基本内涵及认定规则
【作者】 丁文杰【作者单位】 复旦大学法学院{讲师}
【分类】 著作权法
【中文关键词】 接触要件;独立创作;间接事实;接触可能性;证据性相似
【英文关键词】 access; independent creation; indirect facts; accessibility; probative similarity
【期刊年份】 2019年【期号】 3
【页码】 24
【摘要】 接触要件并非实质性相似的附随要件,而是为保障独立创作的自由而设立的,具有独立存在意义的要件。在司法实践中,主流的思考模式是将被告是否具有接触原告作品的可能性作为接触要件的具体内涵。然而,有无接触原告作品的可能性,仅仅是认定接触要件的间接事实,而接触要件的具体内涵,应当理解为“将既存作品用于自身作品中”这一客观事实。关于接触要件的举证责任分配问题,原告承担接触可能性以及证据性相似等间接事实的举证责任,而被告应当就是否独立创作承担举证责任。
【英文摘要】 Access is not a collateral requirement of substantial similarity, but is an independent requirement established to assure the freedom of independent creation. In judicial practice, the mainstream opinion takes whether the defendant has the possibility to access the plaintiff’s work as the basic meaning of access requirement. However, the possibility of accessing the plaintiff’s work is merely an indirect fact for judging the access requirement, while the basic meaning of access requirement shall be the objective fact that “using an existing work in one’s own work”. Regarding the distribution of the burden of proof in relation to access requirement, the plaintiff bears the burden to to prove indirect facts, such as accessibility and probative similarity; while the defendant bears the burden to prove independent creation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254792    
  
  在著作权侵权认定中,“接触+实质性相似+法定利用行为”是认定侵权行为成立的重要考虑要素。尽管如此,目前我国围绕接触要件的讨论仍旧十分有限。具体而言,首先,在国内主流期刊中系统全面地研究接触要件的学术论文可谓凤毛麟角。笔者以著作权法的“接触”“实质性相似”作为期刊全文的检索词,在中国知网上检索到的期刊论文达1389篇之多,但是,绝大部分文献以实质性相似的判断标准作为中心论题展开探讨,而体系化研究接触要件的文献仅有一篇。[1]其次,在司法实践中,几乎不存在认定实质性相似后否定接触要件成立的案件。因而,近来的相关裁判案例中,接触要件完全没有作为独立的要件发挥其功能,在裁判文书中甚至未被提及。例如,在乐元素公司诉古川公司一案[2]中,北京市海淀区人民法院以被告未经许可使用与原告的《开心消消乐》游戏相同或近似的图片作为其游戏App的图标为由,直接判断被告的利用行为侵犯了原告享有的著作权。由此引发的思考是:在著作权侵权认定中,接触要件和实质性相似是否是彼此独立且并行的判断要件?如果认为接触要件具有其独立存在的意义的话,那么接触要件的具体内涵应当作何理解?以及在此基础上,当事人之间举证责任又应当如何分配?本文从理论和司法实践的角度出发,主要围绕以上三个问题进行探讨。
  一、接触要件的旨趣
  成立著作权侵权,应当满足如下三个要件:被告作品基于原告作品产生(接触要件),被告作品中再现原告作品中具有独创性的表达内容(实质性相似),以及著作权法中规定的受著作权规制的利用行为(法定利用行为)。[3]
  其中,关于接触要件和实质性相似是否彼此独立且并行的要件这一问题,由于司法实践中几乎不存在认定了实质性相似后否认接触要件的情况,文献中出现了将接触要件作为实质性相似的附随要件的观点。例如,吴汉东教授认为,“在司法实践中,作为侵权行为的认定规则,行为要素(接触)与作品或技术要素(实质性相似)的分析是相关联的但并不是等同的,质言之,‘实质性相似’的证明与认定处于更为重要的地位,‘实质性相似’的法律本质是保护作品或技术基于创造性的经济价值,即独创性的思想表达或首创性的思想内容。在诉争作品或技术构成‘实质性相似’的情况下,方产生证明与认定被控侵权行为人有‘接触’事实之必要。” [4]此外,吴汉东教授将著作权侵权中的接触要件与接触权等同视之,以“正当使用”的理论就接触要件的存在意义进行了以下说明:“接触权制度创设的初衷,在于解决后续创造者以创造新的智力成果为目的而利用前任创造者的智力成果的问题。以创造新知识为目的的使用,与以非营利的学习、研究、教育为目的的使用,都在知识产权法允许的范围之内,概言之,正当使用原则即是判断接触并利用他人智力成果之合理性的基本尺度。” [5]
  然而,一方面,暂且不论接触要件究竟能否与接触权等同视之,如果从“正当使用”的观点来看这个问题,即使只是偶然的相似,即在完全未接触过既存作品的情况下创作而成的作品与该既存作品相似之时,只要利用行为超出上述“正当使用”的范围,即构成著作权侵权。著作权基于创作行为产生,登记并非其生效要件,即便主观上意图创作与他人作品不同的作品,如果由于客观上偶然存在与其相似的作品,便追究其著作权侵权责任的话,对独立创作人而言不具有可预测性,从而导致创作活动的萎缩(积极理由)。另一方面,世界文化具有多样性,与他人创作的作品偶然相似这样的事态并不常见。将独立创作的情形排除出著作权的权利范围,对权利人而言影响甚微(消极理由)。[6]在文化世界中,创作出与他人不同的作品即具有价值,因此为鼓励独立创作,独立创作的作品应当被排除在著作权的权利范围外。
  如此,将保障独立创作的自由,促进多样化作品的创作,助力文化发展作为接触要件的意义来看的话,接触要件与最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2002年)第15条的关系便值得深究。该司法解释第15条规定,由不同作者就同一题材创作的作品,作品的表达系独立完成并且有创作性的,应当认定作者各自享有独立著作权。然而,此处应当注意的是,接触仅作为侵权行为要件,而非权利发生要件。前者探讨的是自身行为是否会被他人禁止的问题,后者则是关于自己是否有权禁止他人行为的问题。而著作权是一种禁止他人特定行为的权利,取得著作权并不意味着对该作品的利用行为受到法律保护。例如,X未经允许擅自基于Y的作品进行二次创作,尽管X对其二次创作的作品享有著作权,但由于其接触过Y的作品,X依旧构成对Y作品的著作权侵权行为。的确,第15条明确了独立创作时著作权的归属问题,但对为何独立创作的行为不构成著作权侵权这一问题却依旧未能给出明确的答案。简言之,独立创作的行为之所以不构成著作权侵权,并非由于独立创作人已基于第15条取得著作权,而是因为此时著作权侵害要件之一的接触要件未被满足。
  总而言之,接触要件不是讨论创作者是否存在接触过他人作品这一事实的行为论要件,而是讨论作者是否独立进行创作的要件。在此意义上,接触要件,并非实质性相似的附随性要件,而应当被认为是具有其独立存在价值的要件之一。[7]
  二、接触要件的基本内涵
  随之而来需要讨论的是接触要件的具体内涵应当如何理解的问题。《中华人民共和国著作权法》中不存在“接触”这样的用词。而与之相对,在司法实践中,主流的思考模式是将被告是否有接触原告作品的可能性作为接触要件的具体内涵。例如,在李鹏诉石钟山案中,北京市第二中级人民法院认为,“所谓‘接触’,是指在先作品可为公众获得,或者由于某种特殊原因,使在后创作者有机会获得该作品。” [8]另外,在琼瑶诉于正案中,北京市高级人民法院也认为,“接触是指被诉侵权人有机会接触到、了解到或者感受到权利人享有著作权的作品。”[9]因此,有学者根据该定义指出,接触要件所要求的是可能性,即被告有机会看到、了解到或感受到原告作品。[10]
  以上判决和学说的共通之处是,将著作权侵权中的接触要件,比起是否通过所见、所闻、所读而实际感知了原告作品,更偏向于将其理解为上述感知存在的盖然性要件。换言之,即通过对原告作品的接触可能性而拟制接触要件。但是,如果仅以有无接触原告作品的可能性来判断接触要件的话,将会导致接触要件保障独立创作自由的功能荡然无存。[11]毕竟,有无接触原告作品的可能,不过是推定接触要件的间接事实而已,应当作为接触要件的举证方法的问题(后文所述)来进行讨论。
  (一)主观事实说与客观事实说
  另一方面,日本对接触要件也并未作明文规定。这一要件是日本最高法院在One Rainy Night in Tokyo案中加以确认的。[12]日本最高法院指出,“没有接触既存作品的机会,从而对其存在及内容均无所知悉之人,无论对不知悉本身是否存在过失,由于其不存在接触既存作品进行作品复制的可能,即使创作了与既存作品相同的作品,也不应当因此承担著作权侵权的责任。”换言之,日本最高法院将接触要件与是否知悉既存作品的存在、内容相联系,把接触要件作为主观事实来看待。
  受上述日本最高法院判决的影响,学说上,也多将接触要件的具体内容理解为主观事实。例如,西田美昭法官认为,“根据既存作品创作了作品或作品的一部分是指,具体举例而言,打开他人作品,阅读上面的文字并认识其内容,然后将其表达原封不动用于自己作品中;或是将他人作品的主旨归纳总结或表达进行修改后用于自己作品中;或是通过将他人作品的内容作为素材用于自己作品的原稿中这种方式,在了解既存作品表达的内容的基础上,在一定程度上利用该作品以创造自己作品等行为。” [13]换言之,西田法官主张接触要件是指,认识既存作品的表达、内容,并有将其运用在自身作品上的意思。[14]
  实际上,尽管为数不多,但我国学说中也存在与主观事实说相类似立场的见解。例如,熊琦教授认为,“所谓‘接触’,实为考察行为人是否存在主观过错的一种方式,即涉嫌侵权作品与原作品的相似是否存在‘有意’的可能,毕竟出现表达上的相似虽属罕见,但也并非完全不存在,证明有接触被侵权作品的事实,是为了认定这种相似并非创作上的巧合。” [15]然而,采用主观事实说时存在以下问题。首先,机械复制。例如当事人在不知悉书籍内容的情况下通过复写机复印了书籍,或是不通日语的人复印日语文献,或是不清楚程序的内容便复制了CD光盘等情形下,如果采用主观事实说,由于机械复制行为缺乏对表达内容的认识或存在使用、利用的意思,因而不构成接触要件的成立。其次,无意识的复制(unconscious copying)。例如过去曾接触过,继而留存在创作者记忆中的既存作品,在创作过程中被创作者无意识间使用,从而导致其作品与既存作品实质性相似的情形下,由于很难说创作者是在知晓既存作品的情况下进行的创作,根据主观事实说这种情形亦不满足接触要件的成立条件。然而,如前所述,接触要件关注的是作者是否独立进行创作的问题,无论是机械复制,还是无意识的复制,均不属于独立创作,应当被认作是符合接触要件的条件的行为。因此,从判断是否独立进行创作这一接触要件的旨趣来看的话,以“将既存作品用于自身作品中”这一客观事实作为接触要件的具体内涵而加以理解的观点则更为妥当。[16]
  (二)接触要件与过错要件的关系
  继而需要讨论的是接触要件与过错要件之间的关系。简单来说,接触要件是著作权侵权成立的要件,而过错要件则是侵权成立后侵权人承担损害赔偿的要件。从机能上的差异区分接触要件与过错要件是很有必要的。接下来本文将围绕两者关系简要进行讨论。
  第一,接触要件的成立是否以过错为前提。通常,对著作权侵权的成立而言,尽管接触要件是必不可少的,但故意却并非必要。[17]问题是,对过失应如何评价。在前述日本最高法院的判决中,法院对当事人就其对既存作品的存在及内容的不知悉是否存在过失未做讨论。[18]如果按照本文立场,把“将他人的既存作品用于自身作品中”这一客观事实作为接

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1254792      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多