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【期刊名称】 《法学杂志》
论土地承包经营权的征收
【英文标题】 On the Expropriation of the Right of Contracting and Operating the Rural Land
【作者】 宋刚【作者单位】 北京师范大学
【分类】 物权【中文关键词】 土地征收土地征用土地承包经营权补偿
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 83
【摘要】

我国现有的土地征收制度的客体是土地所有权,而忽视了土地上的承包经营权。承包经营权作为一项单独的物权,国家在土地征收过程中必须单独征收。这样农民既可以直接获得征收承包经营权的补偿,又避免了集体经济组织挪用私分农民的补偿金现象。这对被征地农民的保护具有十分重大的意义。

【全文】法宝引证码CLI.A.110423    
  一、土地征收、征用的现有规定及问题
  我国《宪法》第10条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”因此,国家只能采用征收或者征用两种方式取得对于集体土地的支配使用权。
  征收和征用的区别,在《宪法》2004年的修宪说明中就有明确的界定,即。“征收和征用既有共同之处。又有不同之处。共同之处在于,都是为了公共利益需要,都要经过法定程序,都要依法给予补偿。不同之处在于,征收主要是所有权的改变,征用只是使用权的改变。”[1]可见,客体是区别征收和征用的判断标准,所有权的变更就是征收,使用权的变更就是征用。这个界定标准看似简单严谨,但却经不起推敲。单就“使用权”一词而言。“使用”虽然是物权的权能之一,却并非严格意义上的法律概念。具有“使用权”的除了土地所有者之外,还有土地之上设定了用益物权的用益物权人。那么,征收、征用与用益物权之间是什么关系呢,这是我们首先要考察的问题。
  (一)土地征收并不导致土地用益物权消灭
  以所有权和使用权作为区分征收、征用的标准,有一个理论前设,即所有权和使用权的转移是分别独立进行的,一次转移的标的要么是所有权,要么是使用权。然而,如果同时发生所有权和使用权移转,那究竟是属于土地征收还是土地的征用呢?也许有人会反驳:土地的所有权转移了,使用权当然同时转移。然而,问题恰好出在这里:土地所有权变化,并不意味着使用权变化。
  土地的使用权能一般都是通过设定用益物权来实现的,用益物权属于单独的一个物权种类,它有自己的产生、变更和消灭规则。所有权的转移并不必然发生用益物权之转移。对物权法的原理而言,用益物权作为定限物权的一种,属于对土地所有者的法定限制,所有者享有用益物权人权能范围之外的“剩余”权能。“一旦所有权人在其所有权上设定了某项限制物权,他就放弃了一部分所有权权限,而将同样的或者相似的权限转让给了其他人。”[2]所有权如果发生了转移,而用益物权可以“追及”于该标的物,新的所有者获得的所有权是附有用益物权的所有权,他应该尊重物上已有的用益物权。不论物的所有权转移至何人,用益物权人依然可以直接对于物享有用益物权,这也是物权具有对世效力的体现。进一步说,所有权变更是否会导致用益物权的灭失呢?答案是明确的:不会。因为用益物权是一种法定的物权形式,其灭失也必须要求有法律明确规定,所有权变更不是用益物权变更的法定理由。
  根据我国《农村土地承包法快醒醒开学了》之规定,农民对于集体的土地享有承包经营权,此承包经营权具有物权的效力。
  这已被普遍认为是一种用益物权[3]。因此,对于设定了承包经营权的农村土地而言,所有权如果发生了变化,则承包经营权并不必然发生转移。同样的,也没有任何法律把土地所有权变化作为承包经营权灭失的法定理由。征收,作为所有权变更的一种方式,既不转移,也不灭失承包经营权。国家虽然征收了集体土地,但是,承包经营权依然存在于该土地之上。
  (二)土地征用也不转移土地上的用益物权
  既然集体土地被征收后承包经营权依然存在,农民还有权继续耕种,国家利用该土地的征收目的并未实现,那么,土地征用制度作为土地使用权转移方式,是否可以确保国家得到土地的使用权以解决这个问题呢?
  根据《中华人民共和国土地管理法》第57条关于征用制度的规定,即建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的……土地使用者应当根据土地权属,与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地,并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过2年。可见,我国的土地征用制度只限于两种情形,即建设项目施工和地质勘查两类临时使用,且时间很短,最长不过2年。
  从以上规定的土地征用制度而言,首先,征用的客体既可以是国有土地,也可以为集体所有的土地,征用不涉及土地的所有权变更。其次,国家对集体土地的征用,是通过“临时使用土地合同”进行的,征用后只能在合同约定的范围使用。没有登记等创设或者变更不动产物权的制度,因此,土地征用并没有为国家创设某种用益物权。土地征用的本质意义在于,通过合同为征用相对人设定忍让的义务,把自己对土地的使用权能在一定期限内让渡给国家,这是一个债之关系,并不具有物权效力。因此,从私法角度看,土地征用并没有发生土地使用权转移,而只对土地的原权利人增加了一个容忍的合同义务。虽然在外观上看,国家通过征用制度,可以在事实上支配征用土地,但是在私法上不产生对于土地的物权,就如同土地租赁一样是债法关系,而非物权法关系。原来存在于土地之上的承包经营权(属于土地的使用权类型)依然存在,与其如2004年《宪法修正案》说明中说成“使用权的改变”,倒不如说是“土地的实际使用者发生改变”。
  (三)土地征收、征用的新标准
  依照土地征收制度,国家实际上不能获得土地的使用权,而土地征用虽然可以使国家通过合同直接利用土地,但有权直接使用土地的承包经营权其实并未转移或灭失。因此,国家的征收、征用制度其实都没有改变土地上的使用权(在我国承包经营权就是土地使用权之类型),把土地的所有权、使用权变更作为区

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