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【期刊名称】 《法学杂志》
论先行行为产生作为义务的条件
【英文标题】 On Conditions OF Duty Arising From Antecedent Actions
【作者】 潘樾【作者单位】 皖西学院
【分类】 犯罪学【中文关键词】 先行行为 作为义务 危险状态
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 37
【摘要】

不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提,而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负作为义务的根据。先行行为产生作为义务必须满足一定的条件,即先行行为必须是作为。先行行为必须是非犯罪行为,先行行为与危险状态之间必须具有必然的因果关系,另外,先行行为引起的危险状态必须是迫切的具体危险。

【全文】法宝引证码CLI.A.110378    
  
  先行行为也称先前行为,是不作为犯罪中行为人负有特定义务的来源和根据之一,也是考察不纯正不作为犯罪的先决因素。先行行为产生作为义务即是指行为人因其先前实施的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时,行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。如果行为人能够履行该义务而不履行,那么行为人就成立不纯正不作为犯罪。但是,并非所有的先行行为都能必然地产生作为义务。对于何种先行行为能够引起行为人的作为义务,也即先行行为产生作为义务需要具备什么条件,理论界尚未进行细致而深入的研究。在司法实践中,由于没有一个较为明确的限定标准,具体案件的处理往往也会出现混乱,对本应因其先行行为负有作为义务而构成犯罪的,可能会不做刑事追究,缩小了刑罚的调控范围,放纵了罪犯;对不应负有作为义务的行为人也可能会予以刑罚处罚,不恰当地扩大不纯正不作为犯的处罚范围,导致刑罚的泛化。有鉴于此,我们对先行行为产生作为义务的条件进行探讨,就显得尤为必要。
  一、先行行为产生作为义务的理论及立法状况
  在古罗马法中,对于故意使人饿死和因未履行做完外科手术的义务而导致病人死亡的情况都予以处罚,这便是今天所说的不作为犯罪的典型事例。及至近代,不作为犯罪作为一种刑法理论问题提出来,开始受到人们的注意。费尔巴哈在分析过去不作为犯案例的基础上,得出不作为犯的成立前提是行为人具有特别的作为义务的结论:“不作为犯通常是以规定行为人义务的特别法律根据(法律和契约)为前提的。无论是什么人,欠缺这一根据都不能成为不作为的犯罪人。”[1]由于19世纪初,个人主义和自由主义盛行,权利优先的观念深入人心,此时所说的犯罪多针对侵害权利和侵害法益而言,对犯罪的规定也多侧重于作为犯罪,仅就违反法律规定或违反契约之义务的行为,例外地认定其具有违法性。故此时作为义务的来源仅限于法律的规定或契约。19世纪后半叶和20世纪初,由于个人自由主义让位于社会本位主义,刑事政策中强调集体安全,立法思潮也注重社会连带责任。因此,犯罪已不限于侵害权利或法益,而扩及于违反个人对社会所应承担的义务。先行行为引起不作为犯的作为义务,是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡。1884年10月21日,德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由,莱比锡法院在判词中指出:“由不作为者的先行或者附随行为而产生的作为义务,或者,由不作为在法律上所存在的作为义务被侵害的场合中,无论是在一般理论的意义上还是在刑法典的意义上,不作为都是作为。”[2]于是先行行为产生作为义务在判例中获得牢固的地位。
  其后,德国、日本等国的刑事立法先后都规定因行为人的行为导致危险发生的防止义务。如我国台湾地区刑法15条第2款规定:“因自己行为有发生一定结果之危险者,负防止其发生之义务。”[3]实际上,无论在德国还是日本,先行行为常被刑法学说及审判实践作为重要的作为义务产生根据之一而适用。我国《刑法卧槽不见了》虽未对先行行为产生作为义务明文规定,但在刑法理论上和司法实践中已形成共识,都认为先行行为是作为义务的来源之一。
  二、先行行为产生作为义务的条件设定
  在肯定先行行为成为作为义务的根据的基础上,先行行为的条件设定就成为一个至关重要的问题,因为什么样的先行行为能够产生作为义务直接关涉行为人是否成立不作为犯罪,进而影响刑罚的调控范围。事实上,随着二战后个人主义的重新兴盛,刑法机能更侧重于人权保障,人们对先行行为之作为义务根据性的态度也由全面确认转变为严格限制,以避免处罚范围的过分扩张。笔者认为,只有满足下列条件,才能产生作为义务,行为人也才有可能因未履行该作为义务而受刑事追究。
  (一)先行行为必须是作为。先行行为是否限于作为,刑法理论上主要有两种观点。一种观点是先行行为只限于积极行为来实施,不能利用消极的行为方式来实施;不作为犯属于违反特定义务,这就必然是行为人因自己的积极行为导致发生危险结果时,才负有防止结果发生的特定义务。[4]另一种观点是先行行为既可以是作为,也可以是不作为,认为先行行为既然是一种行为,则这种行为也必然有两种基本表现形式:作为与不作为,不管是作为还是不作为,只要引起了某种特定的危险状态,行为人就有义务防止损害结果的发生;如果否认不作为能够成为先行行为,实际上也就否认了不作为具有原因力。该观点为多数学者所持。笔者认为,先行行为只能是作为,虽然先行行为是一种行为,但并不能由此推定先行行为包含了不作为。盗窃是一种行为,我们能据此推出盗窃的行为方式也包括不作为吗?论者在主张先行行为也可以是不作为时通常举如下例证:携带装有子弹的手枪,他人取枪把玩时,未加阻止,他人因手枪走火致死。在该例中,如果认为先行行为是不作为,那只能是“未加阻止”,但是“未加阻止”实际上是行为人未履行阻止的义务;“携带装有子弹的手枪”引起了危险状态,行为人有义务阻止损害结果的发生,先行行为应是“携带装有子弹的手枪”,属于作为,“未加阻止”应是行为人未履行的作为义务,属不作为。将“未加阻止”认定为先行行为,无疑是将作为义务等同于作为义务的来源。同样,否认不作为成为先行行为,也不能必然地推出否认不作为的原因力。不作为的原因力是以行为人负有作为义务为前提的,没有作为义务和作为可能性,不作为对结果便不发生原因力,作为义务是前提,作为可能性是基础。因而不作为的原因力是有特定内涵的,它不仅离不开行为人没有履行特定义务(不作为),还依赖于客观上已经存在或潜在的发生危害结果的因果发展进程,当然,没有履行特定义务的前提是行为人负有特定义务,但是不作为的原因力并非只是没有履行特定义务这个单一因素。由此,否认先行行为包含不作为,谈不上否认不作为的原因力。如果说先行行为可以是不作为且具有原因力,那是否可以说该不作为之先行行为本身即是一种违反作为义务的行为,先行行为本身即是不作为犯罪的评价对象?如果是,行为人的连续不作为将被多次评价构成数罪,这显然不合理。基于以上分析,笔者认为,先行行为仅限于作为,不作为不能成为先行行为而产生作为义务。
  (二)先行行为必须是非犯罪行为。犯罪行为能否成为先行行为,理论界分歧较大。肯定说认为,既然违法行为都可以是先行行为,否定犯罪行为是先行行为于情理不合,也不利于司法实践

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