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【期刊名称】 《法学杂志》
金融性委托理财合同的效力认定
【英文标题】 On Validity Determination oF Authorized Financial Property Management Contracts
【作者】 李文胜【作者单位】 广州大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 委托理财 经营范围 显失公平 合同效力
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 139
【摘要】

委托理财合同往往因超越经营范围或者保底条款显失公平而被判定为无效。但无论从经营范围本身的性质、作用与合理性,委托理财合同的历史及发展,还是从强制性规范的效力类型,以及显失公平的前提条件等角度进行分析,都应当承认委托理财合同的效力,这样才有利于保护投资者的合法利益,有利于资本市场诚信氛围的培育。

【全文】法宝引证码CLI.A.110386    
  一、引言
  金融性委托理财类合同是指因委托人和受托人约定,委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人,由受托人在证券、期货等金融市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资、管理活动所签订的合同。
  自2001年股市行情低迷以来,受托人承诺的保底收益不能兑现或委托资产遭受巨大损失,委托理财的法律纠纷开始大量浮出水面,委托理财案件也逐渐增多。由于缺乏明确的法律指引,各地各级法院在审理此类新型民商事案件过程中产生了许多重大的法律分歧。为此,最高人民法院民二庭曾草拟《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》(征求意见稿),试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作。但由于各界意见分歧较大,该规定至今仍未能出台。一个普遍的现象是,尽管在案由确立、法律适用上存在差异,但在审理结果上,受案法院大都认定委托理财协议无效,对委托人要求保底收益的诉求更少有支持。很难说这种几乎一边倒的司法裁决体现了对契约自由和市场主体自治原则应有的尊重。
  最近,广州市中级人民法院对原告广州恒康置业有限公司诉广州融信通投资咨询有限公司及某券商广州天河北路证券营业部委托理财纠纷案作出一审判决,认定原、被告签订的委托理财合同合法有效,判令两被告向原告返还本金及约定的收益,并支付延期利息。在此背景下,广州中院这一具有某种里程碑意义的判决更凸显了对委托理财纠纷案件进行学理分析的紧迫性、必要性。
  二、关于经营范围的问题
  审判实务中之所以认定委托理财协议无效,主要处于以下两点考虑:一是受托方缺乏主体资格,超越经营范围;二是保底条款显失公平。
  目前人民法院受理的各种委托理财类合同纠纷案件,从所属的经济领域看,既有实体经济领域的委托理财,也有虚拟经济领域的委托理财;从合同是否有偿的角度看,既有有偿的委托理财,也有无偿的委托理财;从受托的主体看,既有民间的委托理财如自然人、一般的有限责任公司、各类投资管理公司、投资咨询公司私募基金等,也有金融机构的受托理财,如证券公司、信托投资公司、期货公司、商业银行、保险公司、公募基金的基金管理公司等。由于委托理财类合同纠纷案件涉及的法律关系及法律适用问题比较复杂,涉案金额巨大,社会影响面很广,处理不慎极有可能对本不成熟的资本市场产生极大的负面影响,同时也可能会伤害其中一方合同当事人的利益。[1]
  以受托方超越经营范围为由,认定受托方欠缺主体资格,是传统民商法经营范围观念的反映。依据传统民商法理论,企业的经营范围,相当于企业的权利能力范围,超越经营范围便是没有权利能力。没有权利能力,便没有主体资格,签订的合同自然因主体不合法而无效。[2]然而,企业的权利能力犹如自然人权利能力一样,也是一律平等的。因为,权利能力平等只意味着民商事主体的法律地位平等;企业的权利能力平等,也只意味着,在民商事交往中,各企业的法律地位平等。[3]至于经营范围的差异,犹如自然人的活动范围各不相同一样,比如自然人要从事特定的职业,做律师、医生、公务员等都需要特定资质,要经过有关部门的审核批准,但并不能以职业的不同而认为自然人权利能力不平等;同样有些企业不能从事特定的经营,并不是它缺少权利能力,而是没有相应资质,不符合秩序要求。这种秩序的形成,是行政规划的结果,违反了这种秩序,承担的责任主要是行政责任,严重的要承担刑事责任,但其民商事行为是否有效,要综合其他标准来判断,不能全然依经营范围为准。
  一般认为,金融领域的受托理财,由于涉及金融秩序,关乎国计民生之安危,其超越金融范围与一般商业行为的超越经营范围不同。一般商业行为超越经营范围,除相对人明知外,应当认定合同有效;而且在实务中,即使相对人明知,如果合同已履行完毕,也不能据此否定合同的效力。但在金融领域,为防范金融风险,有必要严格遵守经营范围之规定,超越经营范围应当判定合同无效。最近重庆高检就以德隆证券超越经营范围为由,将德隆受托理财行为定性为非法吸收公众存款,并以非法吸收公众存款罪对德隆高管提起公诉。[4]如果法院认定控诉成立的话,德隆跟相关委托人所签订委托合同的民商事效力如何?是否因超越经营范围就必定无效呢?
  关于合同效力的判断,笔者认为应当以《合同法》的规定为准,即使是委托理财合同,毕竟仍是合同的一种。《合同法北大法宝,版权所有》第52条是专门规范合同在何种条件下无效的。根据该条规定,合同违反法律、行政法规的强制性规定的,无效。对于委托理财业务的受托主体资格,《证券法》并未做任何规定,只有中国证监会颁发的《证券公司管理办法》、《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》等文件规定综合类证券公司可以从事受托投资管理。如果经纪类证券公司从事委托理财业务,就超越了经营范围。然而,根据《合同法》第52条的规定,只有违反法律或行政法规的强制性规定才能构成合同无效的理由,中国证监会的上述文件显然不能作为判定委托理财合同无效的依据。
  而且,从法理上讲,强制性规定可分为两类,一为效力性规定,一为命令性规定。[5]法律行为违反效力性规定的,行为无效,如在我国抵押权的设定必须办理抵押登记,若未登记,则抵押权未成立;法律行为违反命令性规定的,法律行为本身并不一定无效,但当事人要承担相应的责任。如按我国证券法律法规的规定,国有企业不得炒作上市公司的股票,但如果国有企业真的炒作了,买卖股票的行为本身是很难无效的。即使宣布它无效,也无法操作执行,否则证券市场合理的预期、正常的秩序便没有了。对这种违规行为,只能以行政或者刑事责任予以惩戒,如对该企业罚款,对企业相关人员追究行政及刑事责任。同样,对超越经营范围签订的委托理财合同,该合同本身仍是有效的,只不过该行为会使受托方承担行政法或刑法上的责任而已,如公诉机关以非法吸收公众存款罪对德隆证券的高管人员提起诉讼那样。
  其次,从限定证券公司经营范围本身的合理性角度看,我国证券法对证券公司经营范围的划分是以注册资本额为标准的,这种划分标准已遭到广泛质疑。以注册资本大小来划分经营范围是机构信用观念的反映,以为

  ······

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