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【期刊名称】 《法学杂志》
对一个错案的思考
【副标题】 判断的自由和负担
【英文标题】 Thinking About A Misjudged Case——Judging Freedom & Liability
【作者】 丁钢全【作者单位】 韶关市委党校
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 证据规则 自由心证确信 自由 负担
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 156
【摘要】

现代自由心证是当今世界多数国家的法律在证明力评价上采用的原则,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在借鉴其他国家的有益经验的基础上采纳了这一原则。这一原则的实行赋予了法官行使自由裁量权的合法性,但要保证法官自由裁量权在发现案件事实上的积极作用,不仅要运用证据规则等外在措施对法官自由裁量权进行合理规制,还要通过业绩考核等制度来保障法官的判断自由并同时加重法官的判断负担。

【全文】法宝引证码CLI.A.110360    
  一、案情梗概与本文主旨
  基本案情:2001年9月27日,广东省四会市法院法官莫兆军开庭审理李兆兴诉张妙金、张坤石、陆群芳、张小娇等4人借款纠纷案(除引文外,以下简称“张坤石案”)。原告李兆兴以被告4人共同签名的一张借条为证,诉称被告未能按期还款,请求法院判令其归还借款1万元和利息并承担诉讼费用。该借条的内容为:“今借李兆兴现金壹万元正作购房之用(张妙金跟陈超新购入住房一套),现定于今年八月底还清,逾期不还,将予收回住房。借款人张妙金、父张坤石、母陆群芳、妹张小娇,2001年5月1日。”经法庭调查,原、被告双方确认借条上“张坤石、陆群芳、张小娇”的签名均为其本人,而签订借据时张妙金不在现场,为张小娇代签。但张小娇辩称,借条是因2001年4月26日其装有房产证的手袋被一名叫冯志雄的人抢走,其后该冯带原告李兆兴到张家胁迫其一家人签订的,实际上不存在向原告借款的事实;事发后张氏一家均没有报案。庭审后,莫兆军根据法庭上张小娇的辩解,通知冯志雄到四会市人民法院接受调查,冯志雄对张小娇提出的借条由来予以否认。2001年9月29日,四会市人民法院作出(2001)四民初字第645号民事判决,判令被告张坤石、陆群芳、张小娇于判决生效后10日内清还原告李兆兴的借款1万元及利息,并且负连带清还欠款责任。由于张坤石等人没有提出上诉,四会市人民法院的一审判决发生法律效力。2001年11月8日,李兆兴向四会市人民法院申请执行,该院于同月13日向被告张坤石等人送达了执行通知书。2001年11月14日中午,张坤石夫妇在四会市法院围墙外服毒自杀。
  2001年11月15日,公安机关传唤冯志雄、李兆兴两人,两人承认借条系他们持刀威逼张坤石等人所写。2002年9月,四会市法院一审以抢劫罪分别判处冯志雄、李兆兴有期徒刑14年和7年,后被二审法院分别减刑为10年和5年。2002年10月22日,审判这宗民事欠款纠纷案的法官莫兆军被肇庆市人民检察院刑事拘留,同年11月4日被逮捕,涉嫌罪名是玩忽职守。2003年12月4日,肇庆市中级人民法院作出一审判决,认为莫兆军不构成犯罪,张坤石夫妇的死亡超出莫兆军的主观意志之外,与莫的审理案件行为无直接关系,莫不应对此负责任。肇庆市人民检察院不服这一判决提出抗诉。2004年6月29日,广东省高级人民法院对这宗颇具争议的案件作出终审判决:一审判决认定事实清楚,适用法律正确,维持原判。
  在莫案的审理过程中,围绕着莫兆军是否构成玩忽职守罪的问题,控辩双方发生了激烈争论。争论的焦点有:(1)原审判决认定事实是否存在错误;(2)被告人莫兆军是否有玩忽职守行为;(3)当事人自杀的严重后果和重大损失与被告人莫兆军的职务行为是否存在必然联系。对上述争论点,笔者最感兴趣的是隐含在被告人莫兆军是否有玩忽职守行为问题中的一个民事诉讼理论的重要命题,即证据规则与法官判断之间的关系问题。这个命题隐藏在粤高法《刑事裁定书》驳斥控方观点的一个理由中。针对检察机关指控“被告人莫兆军没有严格执行《刑事诉讼法》第84条和最高人民法院的规定,发现犯罪嫌疑而不移送公安机关,是不正确履行职责的表现”这一观点,粤高法《刑事裁定书》列举如下3点理由进行批驳:(1)民事诉讼首先必须遵循民事诉讼的证据规则;(2)法官判断民事案件是否有犯罪嫌疑必须有相应的证据支持;(3)任何人举报犯罪行为或犯罪嫌疑人必须有相应的证据支持。粤高法《刑事裁定书》首先指出了法官必须遵循“谁主张、谁举证”的举证原则,然后就莫兆军在其审理的民事案件中的证据采信行为评判说:李兆兴诉张小娇等借款纠纷案中.原告举出4被告签名的借据支持自己的主张;4被告也承认借据上除张妙金外其余3人签名的真实性。而被告一方提出的张妙金之名是张小娇代签的主张,有李兆兴认可而得到证实;至于辩称借据是因为受到胁迫而签订,原告李兆兴当庭否认,而被告一方既无法提供相关的证人证明,也没有报案材料等证据加以佐证。主审法官莫兆军庭后向冯志雄调查,冯也予以否认。因此,作为当时的主审法官莫兆军根据已质证确认的证据认定借贷关系成立,不采纳被告一方提出的受胁迫的抗辩意见并无不当。从被告人莫兆军对原被告双方的主张和抗辩及提交相关证据审查、调查和确认的行为看,没有失职之处。对这一段评述笔者认为,在被告一方不能举证的情况下,法官不采信其受胁迫的抗辩主张固无不当,但被告不能证明其主张就能认定原告的主张成立吗?我们依凭普通人的生活经验至少可以对李兆兴提供的所谓证据——那张借条——提出以下疑问:(1)据张小娇辩称,李兆兴是冯志雄带到张坤石家的,这说明李兆兴事前很可能与被告一家并不相识,如果这一猜想属实,李兆兴借款一事就极不合常理,(2)借条中注明借款是用于张妙金跟陈超新购人住房之用的,但本应作为主要借款人的张妙金、陈超新却既不在借款现场,也没有在借条上签名,这是为什么?(3)借条上的债务人是同一家庭中的人,如果是全家人商定向外借款,按理说有户主一人签名足矣,何需4人同时签名呢?如此之多的疑点,笔者在粤高法《刑事裁定书》中找不到任何交待。因此笔者不知道莫法官是否曾经想过、查问过当事人没有?假如他从未想过,那么笔者就要问,难道法官不须审查和判断证据就可以确信吗?假如他曾经想过,笔者也要问,尽管经过质证,但疑点如此之多的证据能让法官产生确信吗?进而,如果承担证明责任的一方当事人不能排除这些合理怀疑的话,法官能够认为该当事人已经完成了证明责任吗?笔者如此质疑绝无指责莫法官之意,因为,在他审理张坤石案之时,赋予法官依法独立判断权的法律文件——《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下文简称《证据若干规定》)尚未公布,更未生效,[2]也许莫兆军法官和其他许多法官一样还在遵循着法条主义的思维来理解和运用举证原则。所以,笔者提出质疑是想由此引出本文所欲探究的主题:在法律或者司法解释所确立的证据规则之下,法官究竟应当如何履行证据审查判断的职责?你怀了我的猴子
  二、证据规则与法官的自由裁量权
  在民事审判方式改革前,由于立法对法官调查证据和查明客观真实有严格的要求。自1992年起,司法实务界开始进行审判方式改革,这场改革的中心内容就是强化庭审功能,推行当事人举证、质证和法官居中认证裁判,法官调查证据的职权逐渐被限定在特定的范围里,当事人承担提出证据的义务和不履行这种义务时必须承担败诉的风险则被法院所强调。在这种新的诉讼规则下,由于负担举证责任的一方当事人在案件事实无法查明的情况下必须承受不利的裁判后果,即理论界所称的结果意义上的证明责任,因此举证责任如何分配也就被理论界视为证据法的核心问题。对此问题,主流理论烙印在我们脑海中的知识是,我们是受成文法影响至深的国家,我们的司法制度和环境不可能允许法官偏离立法和司法解释的规定来行使自由裁量的权力,除非没有具体规定,否则法官只能严格按照法律或者司法解释的规定来给当事人分配证明责任。但是,我们却想追问,立法和司法解释果真能够让法官“依法分配”举证责任而绝无法官裁量分配的余地吗?既然主流理论认为法官只能依法分配,那么就可以说,法官在一个案件中适用证据规则来分配举证责任时,应该能够做出一种吻合立法意图的并且也是唯一正确的选择。如果法官可以做出两种以上的选择,并且这种选择又很难让人有充分理由指责其违背法定规则的立法原意,那就必须承认即便存在法定规则的情形下,也存在法官裁量分配举证责任的空间。如果用这种标准作为判定法官自由裁量权是否存在的依据,即使是在《证据若干规定》出台之前我们的理论不承认自由心证的证据审查判断原则,只是要求法官必须承担审查判断证据的义务。事实上,我国的法官不仅享有自由裁量权,并且这种事实上的自由甚至超出了自由心证所能允许的自由程度,以至“少数素质极低的法官利用因证据制度的不完善而获得自由裁量权来谋取私利”。因此,就张坤石案而言,只要没有受到外界

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