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【期刊名称】 《法学杂志》
论网络环境中的“首次销售原则”
【英文标题】 On“Principles Of First Sale” In Internet Environments
【作者】 王迁【作者单位】 华东政法学院
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 版权法 发行权 首次销售原则 权利穷竭原则
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 17
【摘要】

“首次销售原则”是为了澄清“发行权”与“所有权”之间的界限。通过网络传输作品复制件并不涉及有形载体所有权的转移,因此在网络环境中适用“首次销售原则”的物质基础并不存在。是否需要创设所谓的“数字首次销售原则”取决于在线转让作品的商业模式对版权人经济利益的影响,而与传统“首次销售原则”的适用无关。

【全文】法宝引证码CLI.A.110382    
  
  “首次销售原则”(the first sale doctrine),又称“权利穷竭原则”或“发行权一次用尽原则”,是传统版权法中一条限制版权人专有权利的重要原则。它的含义是:虽然版权人享有将作品原件或复制件投放市场的“发行权”,但合法制作的作品复制件经版权人许可首次向公众销售或以其他方式转移所有权后,版权人就无权控制该特定复制件的再次流转了。合法获得该作品复制件所有权者有权不经版权人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。[1]换言之,版权人控制作品复制件流转的排他性权利在该特定复制件首次被合法销售后即“穷竭”或“用尽”了。一些国家在版权法中对这一原则做了明确规定。美国《版权法》109条(a)款规定:“根据本法合法制作的复制件或唱片的所有人,或任何经该所有人授权的人都有权不经版权人许可而销售或以其他方式处分对复制件或唱片的占有。”德国《著作权与相关权法》第17条(2)款规定:“如作品的原件或复制件经发行权人同意已经通过销售在欧盟境内投放市场,许可其继续流转。”英国《版权、外观设计和专利法》第18条(2)款规定:发行权不适用于首次销售之后散发、销售或出租作品复制件。日本《著作权法》第26条(b)(2)款规定:如作品原件或复制件的所有权经发行权人或其授权的人许可转让,则发行权不再适用于该原件或复制件。2001年欧盟通过的《协调信息社会中版权与邻接权特定方面的2001/29号指令》(《版权指令》)第4条(2)款也从反面规定:“对于作品的原件或复制件而言,发行权在共同体内不应被穷竭,除非在共同体内对载体的首次销售或其他所有权的转移是由权利人或经他同意而进行的。”[2]
  正是基于“首次销售原则”,图书馆可以合法地向公众出借馆藏书籍,个人也可将其用过的书籍和唱片在二手市场出售。虽然自20世纪80年代开始,由于复制音乐唱片、电影和计算机软件的行为严重影响了版权人的利益,许多国家在版权法中赋予版权人“出租权”:他人如欲以盈利为目的出租其合法购得的作品复制件,仍然应当获得版权人的许可,从而缩小了“首次销售原则”的适用范围。但由于“出租权”一般只适用于唱片、电影和计算机软件等特定类型,“首次销售原则”的地位并未受到根本影响。
  网络的出现,使公众除了从书店和音像店等有形市场购买书籍、唱片等作品复制件之外,还可以通过网络下载的方式获得作品复制件。那么,对于合法下载而获得的作品复制件,下载者是否仍然可以不经版权人许可而以网络传输的方式将作品复制件加以转让呢?例如,我国已出现了数家“数字图书馆”。经版权人授权后,经营者将数字化作品置于网上,付费用户可以直接将作品文件下载至自己的计算机中。此时,用户是否可以再将自己计算机中存储的作品文件通过“易趣”等拍卖网站“售出”呢?
  对于这个问题的回答具有重要意义。这不仅是从理论上澄清“首次销售原则”是否适用于网络环境的需要,更重要的是用于判断版权人限制用户转让作品文件的做法是否合法。根据传统的“首次销售原则”,版权人无权通过合同限制他人处分其合法获得的作品复制件。所以目前,版权人在通过网络提供作品时,往往通过一系列技术措施限制用户转售作品文件的能力。例如,一些数字图书馆将客户端阅读软件与用户的特定计算机“捆绑”在一起。用户在阅读完数字化书籍后就无法将其转让给他人阅读,即使用户愿意在转让后立即删除自己计算机中的原件。如果“首次销售原则”确实适用于通过网络下载获得的作品复制件,则版权人的这种限制就是缺乏法律依据的,反之则可能是正当的。为此,本文对“首次销售原则”是否可以直接,或在做适当扩大解释后适用于网络环境的问题做一研究。
  一、关于“首次销售原则”是否可适用于网络环境的不同观点
  传统的“首次销售原则”是针对“发行权”而言的,这是它也被称为“发行权一次用尽”的原因。“发行权”是指版权人向公众提供作品原件或复制件的专有权利。由于在网络出现之前,提供作品原件或复制件的唯一方式是转移作品有形载体的占有,即销售、赠与或出租,因此传统的“发行权”只适用于有形载体在市场中流转的行为。而通过网络传输提供作品,虽然最终结果是在他人的计算机中形成了作品的复制件,但网络传输本身并不涉及作品有形载体的转移。[3]因此,讨论“首次销售原则”在网络环境中适用的前提,是“发行权”在网络环境中的适用。如果“发行权”根本不能调整通过网络传输提供作品的行为,用于限制“发行权”的“首次销售原则”,也无法直接适用于网络环境。土豪我们做朋友好不好
  目前,国际社会中唯有美国将传统“发行权”的适用范围扩大至网络传输行为。早在1995年,美国“信息基础设施专门工作组”在《知识产权与国家信息基础设施》的报告(通称《白皮书》)中即认为:“没有理由区别以网络传输方式和以其他传统方式向公共提供作品的行为”,因为“无论通过哪种手段,消费者都会获得作品的复制件”、“网络传输实质上可以导致对作品复制件的发行”,并建议修改版权法,将“网络传输”明确规定为构成“发行”的行为之一。[4]虽然《白皮书》因其他方面的缺陷被国会否决,美国版权法中规定“发行权”的条款在文字上并未发生变化,但美国法院和学术界均普遍认为通过网络提供作品构成版权法意义上的“发行”行为,受“发行权”的控制。美国最高法院在2001年在对New York TimesCo.v.Tasini案做出的判决中,确认未经许可将作者的文章置于Lexis数据库中,使公众能够在线浏览或下载的行为构成了对作品的“发行”、侵犯了版权人的“发行权”。[5]
  正因为如此,美国国内对于“首次销售原则”是否能够适用网络环境的问题发生了激烈的辩论。1995年的《白皮书》认为:即使是传输者后来从计算机中删除了被传输的作品复制件,导致在传输者和接受者之间只存在一份作品复制件,传输者也不能援引“首次销售原则”要求免责,原因是将作品通过网络传输给他人不仅构成“发行”行为,还构成“复制”行为,而“首次销售原则”只能用于限制“发行权”而不是“复制权”。因此,未经许可通过网络向他人传输作品虽然根据“首次销售原则”不侵犯“发行权”,却构成了对“复制权”的侵犯。[6]但是,《白皮书》也主张:如果通过网络将作品文件下载到磁盘中,下载者没有通过网络传输向他人提供作品文件,而是那张磁盘转售他人,“首次销售原则”就可以适用。[7]2001年,美国版权局在《就美国(千禧年数字版权法)104条的报告》中重申了《白皮书》的观点。[8]
  对此,美国的图书馆集团持反对意见。他们认为:不应对“首次销售原则”采取严格的形式主义的解释,而主张只要在将作品通过网络传输提供给他人后删除了原件,“首次销售原则”就可以适用。并强调“消费者处分作品的传统权利不能被剥夺”。[9]美国部分学者也认为:只要能够确保传输者将作品文件通过网络传输给他人后不保留原件,“首次销售原则”就可以适用。[10]
  欧盟等其他国家和地区则并不认为“发行权”可以适用于网络传输行为。欧盟2001年的《版权指令》明确指出:“发行权”只是控制发行“承载作品的有形载体”的行为,因此“权利穷竭”对于网络中的在线服务并不存在。[11]世界知识产权组织于1996年主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》均以“向公众传播的权利”这一有别于“发行权”的专有权利来控制通过网络提供作品的行为。两条约还在将“发行权”定义为“文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件或复制品的专有权”的同时,明确说明“原件或复制件”专指“可作为有形物品投放流通的固定复制件”。这就将网络传输行为彻底排除出了“发行权”的适用范围之外。[12]这样,仅仅限制“发行权”的“首次销售原则”当然就无法适用于网络环境了。我国于2001年修改《著作权法》时,也单独设立“信息网络传播权”,用于调整通过网络向公众提供作品的行为。这意味着“首次销售原则”在我国也不适用于网络传输行为。
  然而,这并不意味着我国与欧盟等国就完全无需考虑网络环境中的“首次销售原则”。版权法的精神在于利益平衡。“首次销售原则”对“发行权”的限制是使传统版权法达到利益平衡的途径。即使对于“信息网络传播权”这种新创设的版权专有权利,也依然需要有适当限制,以使版权法在网络环境中达到利益平衡。这样,对于我国与欧盟等国而言,虽然无需讨论专门针对“发行权”的“首次销售原则”是否可直接适用于网络环境的问题,却需要研究是否应当扩大传统“首次销售原则”的范围,使之不但能够限制传统“发行权”,也能够限制“信息网络传播权”。
  二、传统“首次销售原则”的产生原因:澄清“发行权”与“所有权”的界限
  如果机械地套用传统版权法对“首次销售原则”的规定:“首次销售原则”只适用传统的“发行”行为——通过作品有形载体的转移提供作品,必然会得出“首次销售原则”并不适用于网络环境的结论。这是因为通过网络传输提供作品不但不涉及有形载体的转移,而且还构成对作品的复制,与传统“发行”行为明显不同。但是,这种对传统版权法颇为形式主义的法律解释方法却无法回答以下问题:传统版权法一直在随着技术变革而不断发生变化,许多规则的适用范围也较原先大为扩张,例如,“表演权”最早只适用于人用身体进行的“现场表演”(演唱、舞蹈),后来却扩大到能够控制“机械表演”(电影院播放电影,歌舞厅播放唱片),这是因为“机械表演”也能导致公众对作品的欣赏。既然网络传输的最终结果与传统的“发行”行为一样,都是使公众获得了作品的复制件,而且在传输者删除了原件的情况下,也并未导致作品复制件数量的增加,为什么“首次销售原则”的适用范围就不能扩大到网络环境呢?
  一条法律规则的形成,除了立法者的主观意愿之外,更重要的是现实对于特定法律规则的需求。因此,探讨“首次销售原则”是否能在网络环境中得以适用或扩张,必须首先研究这一原则得以确立的深层原因。如果该原因在网络环境中仍然存在,就有可能通过调整表述“首次销售原则”的立法语言使之得以适用。“表演权”的调整范围之所以能够扩大到“机械表演”,也是由于以“表演权”控制“现场表演”的原因——防止未经许可使公众欣赏作品而损害版权人的利益,对于“机械表演”同样存在,而使观众得以欣赏作品的表演手段却是无关紧要的。
  那么,传统“首次销售原则”得以确立的原因究竟是什么?美国图书馆利益集团认为:制定这一原则是为了保障“有用的知识在社会中的持续流动”。[13]“首次销售原则”确实允许人们出售或出租自己所合法拥有的书籍,那些无力支付新书价款的人通过购买价格较为低廉的二手书或借入书籍而获得了“有用的知识”。但是,制定一项法律规则的原因与该规则实际达到的效果并不是一回事。
  在网络出现之前,一部作品要获得广泛传播,最基本的方式就是由出版商将作品大量复制于纸张、光盘等“有形载体”之上,形成书籍、唱片等“作品复制件”,并通过转移作品复制件所有权的方式(销售、赠与)向公众提供作品。对于作为“作品复制件”的书籍或唱片而言,它们具有双重属性。首先,它们有长、宽、高,占据一定物理空间,能够为人力所控制和支配,毫无疑问是一种法律意义上的“有体物”,是受“物权

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