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【期刊名称】 《法学杂志》
我国商事立法维度定位整合及其模式之选择
【英文标题】 The Dimensional Positioning Integration and the Choice of Types of Commercial Legislation of China
【作者】 薛生全【作者单位】 河南省政法管理干部学院
【分类】 法律经济学【中文关键词】 构建商法制度 商法体系 立法模式全球化
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 63
【摘要】

我国商事立法应顺应时代潮流,整合维度定位,适时构建商法体系和商法制度。商法构建是一个庞大的工程,涉及一系列重大理论问题与实践问题。本文以经济全球化导致商法国际化的趋势为背景,探讨全球化对商法的一般影响,进而分析我国商法的现状,并对我国商法架构模式进行研究。

【全文】法宝引证码CLI.A.110406    
  
  在商事法立法史上,法国1807年商法典开创的“民商分立”模式与瑞士1912年民法典开创的“民商合一”模式都有不少国家在追随。[1]“瑞士民法典民商合一的模式,与法国和德国民法典民商分立的模式,都是历史的产物,并没有深刻的理论存在于其间。但是,两种模式一旦形成,就产生了理论上的意义,并引起了理论上的讨论和争论。”[2]在民商分立的模式中,无需强调商法的独立性,这种模式本身已经证明了民法与商法的不同。而在民商合一的模式中,尤其是在我国,没有经过自由放任的经济发展。“重农轻商”、“重礼治、轻法治”的传统影响深重,虽然自1993年起我国已经开始实行社会主义市场经济的经济体制。但我国不少学者认为,“今后我国也不会走民商分立的道路。大致可以肯定”。[3]在这样的立法思想占主流的情况下。笔者提出商事立法维度定位亟待整合及构建商法体系模式就显得尤为重要了。
  一、经济全球化呼唤商法国际化
  (一)法律制度的趋同化——商法统一
  所谓法律制度的趋同化,是指调整相同类型社会关系的法律制度和法律规范趋于一致,既包括不同国家的国内法趋于一致,也包括国内法与国际法趋于一致。严格地讲,商法的趋同化并非经济全球化的产物。早在1957年,英国的施米托夫就针对历史上曾出现过的“商法国际化”现象指出:“我们正在重新发现商法的国际法,国际法一国内法一国际法这个发展圈子已经完成。各地商法发展的总趋势是摆脱国内法的限制,朝着国际贸易法这个普遍性和国际性概念发展。”[4]可见,在“全球化”概念产生之前,人们已经发现了商法发展的新动向——非国内化。跨国统一的新商人法的产生。
  随着全球化时代的到来,全球市场经济的同质进程加速推进,那些促成新商人法产生的原因,在全球化背景下更趋明显,国际商事活动“非国内化”现象正融入全球化趋势,商法的趋同化亦日益加强,并构成“法律全球化”实践中最突出的一部分。
  首先,商法统一实体规则迅速扩张。在全球经济形势的推动下,国际层面的立法不断扩大其调整范围,将原本属于国内法调整的事项纳入其视野,导致国内法被国际层面的法律制度替代或整合,并产生全球相对统一的法律制度。[5]主要成果包括:(1)国际商事公约。如联合国国际贸易法委员会的1974年《国际货物销售时效期限公约》、1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。从实际运用情况看,上述统一立法已被国际社会普遍接受。[6](2)示范法与国际标准合同。如联合国国际贸易法委员会的1985年《商业仲裁示范法》、1996年《电子商务示范法》;国际统一私法协会的1994年《国际商事合同通则》;国际商会的《国际代理示范合同》、《标准经销合同》、《代理标准合同(评论)》等等。示范法有效地补充了国际商事合同规则在某些领域的空白,[7]国际商业界制定标准合同的活动则最终导致国际商业惯例的形成。[8]国际惯例、国际商会、国际法协会与国际海事委员会制定的贸易惯例具有适用普遍、影响广泛的特点。其中,国际商会的《国际贸易术语解释通则》是目前国际上应用最广、影响最大的国际贸易惯例,《跟单信用证统一惯例》也已为至少175个国家的银行采用。[9]
  其次,商法统一程序规则扩张。这主要体现在商事仲裁领域,成功范例是1958年的联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和1985年联合国贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》。《纽约公约》将承认与执行外国仲裁裁决方面的仲裁程序法较好地统一起来,与其前身《日内瓦公约》相比,《纽约公约》扩大了适用范围,取消了“互惠”条件,放宽了执行限制条件,简化了请求执行的程序,因而得到国际社会的普遍接受。目前,已有近150个国家或地区加入该公约,有学者指出,就这一部分法律而言,全球化的统一基本实现了。[10]《国际商事仲裁示范法》在统一全球仲裁法方面也取得了世人瞩目的成就。示范法虽然不是立法文件,但在示范、引导各国仲裁立法方面发挥了重要作用,有的国家或地区直接采纳了示范法,如加拿大、澳大利亚、新加坡、印度以及我国的香港和澳门地区,有的国家则参考示范法的规定制定或修改了本国的仲裁法,如英国、德国、瑞典和中国。
  另外,近年来在国际商事仲裁领域出现了“非国内化”、非当地化的理论与实践。“非国内化”是指在仲裁的程序规则方面,仲裁庭可不受任何特定国家(包括仲裁地国)仲裁程序法的支配。这一动向为适用统一仲裁程序法创造了条件。有学者将上述现象称为国际商事仲裁从“板块模式”向“全球模式”的转化。[11]
  (二)商法边界的模糊化——制度变迁
  从商法的演进过程看,商法经历了纯粹私法一商法公法化一商法国际化三个发展阶段。在自由资本主义时期,由于各国奉行自由放任的经济政策,国家在社会经济领域仅充当了“守夜人”的角色,因此,这一时期对市场实行的是“一元化”市场调节。与此相适应,商法是纯粹的私法规则,其制度功能是保护商人的“私法”、“私利”。此时,公法与私法的界限泾渭分明。然而,随着市场“垄断”的形成,竞争秩序的恶化,市场产生对国家干预的需求,于是国家开始以公共者的身份干预市民社会的自治领域,对市场的“二元化”调节取代了“一元化”调节,传统的政治国家与市民社会之间的界限难以界定。与此相适应,商法制度发生了深刻变革,随着公法规范的渗透,商法已不再是纯粹的私法。而是逐渐演变成公私法规范相掺和的特殊私法。此时公法、私法二分结构受到强烈挑战,商法的公法化使公法与私法的界限趋向模糊。
  随着市场国际化和全球化日益加强,“二元化”的调节机制日益暴露出其局限性。首先,市场调节的各种局限性在全国市场上依然存在并可能引发更严重的后果。例如,国际市场上同样存在垄断、限制竞争以及不正当竞争。它们往往由于有相关国家的支持而更为严重。再如,市场机制的惟利性和非理性缺陷,常常在全球范围内引发经济行业部门之间和地区之间的结构危机,造成国际性比例失调和经济与社会的动荡。其次,国家调节也存在缺陷。国家调节能够直接作用的领域仅限于该国的涉外经济活动,而不能直接对整个国际市场实行调节。即使对各国涉外经济活动进行调节,也要考虑对方国家的政策和法律,还要遵守国际商业惯例和本国参加的国际条约。有鉴于此,国际化与全球化市场必然要求新的调节机制,国际调节机制应运而生并与市场调节、国家调节并行,形成“三元化”的调节格局。国际市场的国际调节需要法律予以规范和保障,而国际立法的形成与强化必然导致一国商法与国际立法的动态协调,这使得国内法与国际法的边界也趋于模糊。
  尽管有商法边界模糊化的趋势,但这并不意味着商人在法律规范约束下自由行使权利的私法领域被全然打破或因公法与国际法的介入而削弱了商法的制度功能,相反,商法正朝着具有更强的适应力、更强的理性实现制度变迁。
  二、商法体系构建的维度整合及其选择
  面对全球化时代的开放市场,尚处幼稚阶段的我国商法,面临前所未有的挑战,同时也面临一个百年不遇的发展机遇。抓住机遇,建构一个理性的商法体系及适用的商法制度,是我们参与全球化的必然选择。
  (一)重塑商法品格,实现由“个性”向“共性”的转换
  市场经济的同构性,决定了商法具有天然的国际性品格,而全球化市场的发展,商法建构的全球化意识,更

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