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【期刊名称】 《法学杂志》
论风险投资与有限合伙
【英文标题】 On Venture Capital And Limited Partnership
【作者】 付翠英尹江燕【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 法律教育【中文关键词】 风险投资 有限合伙 康孟达
【期刊年份】 2006年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】

风险投资作为一种新型的融资形式,在中国已有20多年的历史,但我国立法还未对风险投资进行法律规范,理论上也没有对风险投资的法律属性进行界定。风险投资的法律属性是民事主体的权利能力和行为能力的一种表现。如何实现风险投资效益的最大化,经验表明必须寻求合适的法律组织形式。风险投资与有限合伙是一对天然伴侣。

【全文】法宝引证码CLI.A.110383    
  一、风险投资的法律属性
  风险投资最初兴起于美国,并获得了巨大成功。中国引进风险投资的概念,是在1998年民建中央主席成思危先生提交的《关于尽快发展中国风险投资事业的提案》,才使风险投资概念走进千家万户。早在20世纪80年代,中国就发展了风险投资公司。目前我国创业投资基金及其管理公司已有40余家。国内的一些风险投资公司(如北京烽森新技术公司、青海庆泰信托投资有限责任公司风险投资部、重庆科技风险投资有限公司等)都已建立了比较科学的投资业务程序。在投资项目的选择、投资风险的分散等方面皆有成功的操作,并推出了具有公司自身特色的“风险投资基金申请办法”。从中国的现实状况可以看出,风险投资的实践已经走在理论研究的前头。从法律角度分析,究竟什么是风险投资,其法律属性是什么,尚无定论。不能确定其法律属性,法律就无从对其进行调整。因此,我们需要对风险投资的法律属性进行研究,以便在法律上确立适合于风险投资的组织形式和制度框架。
  何谓风险投资(Venture Capital),它在法律上本无确切含义。投资就有风险,天经地义,尽人皆知。但当美国把风险投资作为一种企业的投资融资方式,并赋予了特殊的运营机制时,其含义便被特定化了。根据美国全美投资协会的定义,风险投资是由职业金融家投入新兴的、迅速发展的、有巨大竞争潜力的企业中的一种权益资本。[1]根据1966年世界经合组织科技创新委员会发表的一份《风险投资与创新》的研究报告,风险投资被定义为“一种向极具发展潜力的新建企业或中小企业提供股权资本的投资行为”。国内学者认为,风险投资是指投资人把风险资本投向刚刚成立或快速成长的未上市新兴企业(主要是高科技中小型企业),在承担很大风险的基础上,为融资人提供长期股权投资和增值服务,培育企业快速成长,数年后(至少3~5年)再通过上市、兼并或其它股权转让方式撤出投资,取得高额投资回报的一种投资方式。[2]尽管在概念的表述上有所不同,但总结起来,风险投资基本具有以下特点:
  1.风险投资是一种特殊的投资金融活动,也可以说是集融资、企业管理、科技与市场开发等诸多因素于一体的综合性金融活动。其方式主要是股权性投资。
  2.风险投资的目的不在于不断地获取红利和利息,而在于高投资对象的市场评价达到较高水平时,通过股权转让活动,一次性地为投资者带来尽可能大的市场回报。
  3.风险投资比金融贷款投资周期长,一般是3—7年。
  4.风险投资公司除资金投入外,还向投资对象提供企业管理方面的咨询和帮助。
  5.投资者通过投资结束时的股权转让活动获取投资回报。
  综上所述,可以明确风险投资的法律属性,即它是市场主体的一种经营方式,属于民事主体权利能力和行为能力的范畴。市场主体从事风险投资活动,突出了市场决定功能,增加了融资渠道,强化了投资者之间的竞争。风险投资的本质是为了分散风险,主要分散的是高新技术成果转化过程中的风险,是实现风险社会化承担的机制。在某种程度上,风险投资也是政府和民间资本融合的产物,在这个融合过程中,政府通过补贴、税收优惠等方式的介入,体现政府的产业政策意图,指导企业发展方向。[3]
  二、有限合伙的结构要素
  有限合伙是相对于普通合伙而言的一种合伙形态,是指合伙人根据合伙契约或章程组成的,由一方当事人向另一方当事人的生产经营活动投资而不参加实际的经营活动,分享营业利益,并以出资额为限承担亏损的合伙。[4]出资的一方称为有限合伙人,负责生产经营的一方称为普通合伙人或出名营业人。
  中国《民法通则法宝》第30条为“个人合伙”所下的定义中并不包含“有限合伙”的内容。《最高人民法院关于贯彻(民法通则)若干问题的意见》第46条规定:“公民不参与合伙的经营活动,但约定参加盈余利润分成的,视为合伙人。”这条规定尽管刻画了有限合伙的外部特征,但它仍未触及有限合伙的本质内容,因为该解释中“不参与经营活动的人”,被“视为”的合伙人,仍同从事经营活动的合伙人一样负担连带无限责任。尽管如此,为适应现实经济生活的要求,学者们一致建议在中国将来的民事立法中,应当肯定和确认有限合伙制度。[5]于是,2000年12月,北京市第十一届人大常委会通过的《中关村科技园区条例》(以下简称《条例》)中原则性地规定了有限合伙制度。该《条例》25条规定:“风险投资机构可以采取有限合伙的形式。”然而,究竟什么是有限合伙,中国法律包括地方性法规并没有具体规定。在此,本文认为有必要对有限合伙的基本构成要素进行如下界定:
  1.有限合伙是一种组织形式。与公司、个体户、私营企业一样,在法律上纳入市场主体管理。
  2.有限合伙组织不同于普通合伙,其组织成员中至少有一名成员对外要承担有限责任或者无限责任。
  3.有限合伙成员对利益的分享则是依约定的比例,不能按投资比例。
  4.有限合伙成员不参与合伙事业的经营管理。有限合伙成员与合伙组织的关系实质上是一种投资关系,他不能直接参与合伙事业的经营管理。之所以不参与合伙经营,是由其有限责任的承担方式决定的。有的国家规定:如果有限合伙人直接参与了合伙事业的经营管理,则该合伙人便转为无限合伙人。
  5.有限合伙人为隐名合伙人。有限合伙人在合伙组织中对外不能显现出来。在合伙事业中,原则上任何出名合伙人均可以合伙的名义对外代表合伙进行活动,若有限合伙人为出名合伙人的话,则可能使交易对方产生误解而与该有限合伙人进行交易,这样不仅有损于交易安全,对其他合伙人的利益亦可能是一种损害。在某种程度上该合伙人出名与否便是该合伙人是否参与经营管理的“公示方式”,因此很多国家均规定:如果有限合伙人显名,则转化为无限合伙人。
  6.有限合伙人的出资所有权转归显名合伙人(无限合伙人)。有限合伙人作为对合伙的投资,其财产所有权必须转归显名合伙人,不再有权支配该财产,有限合伙人仅可就该财产按一定比例分享收益,并须就该财产对合伙债务承担责任,合伙关系终了时,有限合伙人可请求返还该财产或可依一定比例取得一定财产。
  7.有限合伙人不得以劳务、技术等非财产性资源出资。
  三、风险投资的最佳组织形式——有限合伙
  风险投资作为一种经营方式,要充分实现其权利能力和行为能力,必须寻找适合其运作的组织形式。组织形式是民法规定的市场经济主体的运行方式,不同的

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