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【期刊名称】 《法学》
上市公司对外担保的立法缺陷及其补救
【英文标题】 The legislative defects in public companies'external security and their remedies
【作者】 朱谦【作者单位】 苏州大学
【分类】 公司法【中文关键词】 公司法 担保 上市公司
【期刊年份】 2002年【期号】 7
【页码】 67
【摘要】

《公司法》就上市公司对外担保行为的规则存在着一定的缺陷。首先,公司对外担保行为的实施无任何限制条件,常导致上市公司以其资产对外滥设担保行为;其次,严格禁止上市公司对公司股东债务的担保,不利于企业集团的产生和发展,其合理性值得怀疑;再次,上市公司作为信息披露的义务主体,在涉及对外担保之时,在何种情形下需要披露信息以及披露哪些信息等问题立法上不甚清楚。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126870    
  一、问题的提出
  在中国的证券市场上,频频出现上市公司以其资产为股东或其他人的债务进行担保的现象,并且这种担保的数额往往高得惊人。[1]从本质上看,上市公司的对外担保是以上市公司自身的无形资产即公司的信誉形成的或有负责,一旦被担保人无法偿还或故意不偿还到期债务,该或有负债就转化为上市公司的实际负责,从而相应的损害上市公司的中小股东及其债权人的利益。为此,在《公司法》第60条第3款规定,“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或者其它个人债务提供担保”,同时,在214条第3款规定,“董事、经理违反本法规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,责令取消担保,并依法承担赔偿责任,将违法提供担保取得的收归公司所有。”
  从这里可以看出,我国《公司法》中并未禁止公司对外实施担保行为,只是禁止公司董事、经理以公司资产对股东及其它个人债务提供担保。作为上市的股份公司同样在对外实施担保时适用《公司法》的规定。然而,《公司法》的规定至少在以下几个方面还存在着值得商榷的地方:第一,在上市公司对外实施担保行为时,无任何限制性条件的规定,可能导致公司高层管理人员滥设担保行为;第二,禁止上市公司对其股东债务进行担保,不仅主体范围过窄,常常为上市公司的控股股东规避法律提供了便利,而且其合理性值得怀疑。第三,上市公司作为信息披露的义务主体,在涉及对外担保之时,在何情形下需要披露信息以及披露什么信息等问题立法上不甚清楚。
  很显然,以上几个方面的问题现有的《公司法》及《证券法》的规定是难以解决的,为此,为维护上市公司资产的稳定性,2000年6月6日中国证监会发出《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》。该《通知》对上市公司对外担保行为作了比较全面的规定,同时,在《证券交易所股票上市规则》(2000年修本)中对上市公司对外担保问题也作了一些规定。因此,笔者结合国外相关立法就前面提及的几方面问题开展探讨。
  二、上市公司对外担保中的利益衡量与权利制约
  1.利益衡量机制的确立
  我国《公司法》既未禁止公司对外进行担保,未规定公司对外担保的任何限制条件。从《公司法》第60条的规定可以看出,此条的第1款和第2款都是规定禁止董事、经理挪用公司资金或将公司资金借贷给他人,或将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储,第3款则是对公司对外担保行为的限制。由此,可看出该条三款立法目的是一致的,即防止公司资产的流失。因此,笔者认为有必要在允许公司对外实施担保时,适当增加一些限制性条件,以防止公司高层管理人员对外滥设担保。
  在英美法等国家,很早就对公司对外担保问题予以关注,并通过制定法以及判例来规制公司对外担保行为。在英美法国家,一个公司具有担保其他公司债务的权能在立法上普遍得到确认,已无争议。在美国,1984年的《标准公司法》第3.02条第(7)项规定,“每一公司有……保证之权能……”。该项规定被美国46个州立法所采用,即美国多数州公司法都采取原则上允许公司得为担保的立法模式。尽管,美国很早就允许公司对外实施担保行为,但是,对于公司欲实施对外担保行为是否需要满足一定的条件存在着争议。在美国,传统公司法严格禁止将公司的资产作为赠与的客体,除非公司全体股东对其馈赠并无异议而加以承认。作为公司对外担保的公司信用既为公司资产的一种,当然也不能成为馈送之客体。因此,公司如果实施担保行为,必须在某方面对公司本身利益有所增进,否则与传统公司法的精神相违背。在早期的案例里,当事人必须证明对担保的人(即担保公司)具有直接利益方符合担保条件。这种严格的解释,对公司对外担保行为的实施限制是较苛刻的,并且往往是不合理的。随着时间的推移,此项限制性条件限制也逐渐放松,取而代之的是较富有弹性的“合理的经营判断”标准。这一认定标准是:“在公司董事们的经营判断下,看公司的对外担保行为是否是为该公司业务经营所必须的或附随的而确定”。按照这一认定标准,法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保是可以的。
  针对现实生活存在的上市公司大量的担保行为,构成对上市公司资产的严重影响,证监会2000年6日出台了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(以下简称《通知》),在该《通知》中首次提出,“上市公司为他人提供担保应当遵守平等、自愿、公平、诚信、互得原则”,“在决定为他人提供担保之前,应当掌握债务人的资信状况,对该担保事项的利益和风险进行充分分析”。
  应该说,将担保行为的利益衡量作为上市公司对外担保的前提条件,对于防止上市公司滥设担保行为,维护上市公司利益是有好处的,只是由于在《通知》中并未进一步明确担保利益涉及的相关因素,也就是说,哪些情形下视为是对上市公司有利益可图,无一具体的认定标准。一般情况下,对于上市公司对外进行担保时,在无取得担保对价基础上,往往为无偿之担保。为了防止上市公司董事、经理以对外担保行为达到其私人获利之目的,以公司对外进行担保行为是否会给公司带来利益为认定标准。当然,这种利益既包括直接利益,也包括间接利益的获取。如制造商为原材料商提供担保,以使后者取得进口原材料所需之贷款,以供应制造商,此即谓这种担保行为具有促进公司业务之功能。需要说明的是,对于上市公司担保行为是否能给上市公司带来直接或间接利益,此问题的认定,有一定的难度,在立法上确定一固定简明的认定标准恐不可能,因此只能籍由个案根据情况来认定。
  2.对上市公司董事、经理担保决定权的限制在现实生活中,上市公司对外大量签订担保合同,与我国《公司法》中董事、经理权限范围密切有关。在《公司法》第103条规定的股东大会行使的11项职权中并未将上市公司对外担保的决定权赋予股东大会;同样,在《公司法》第112条中规定了股份公司董事会的10项法定职权中,也并未涉及董事会对上市公司对外担保的决定权问题。
  从《公司法》第60条第3款的规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的内容看,法律只是禁止上市公司董事、经理对上市公司的股东及其他个人债务提供担保,从另一方面理解是:
  第一,上市公司董事、经理可以以上市公司资产为非上市公司股东的法人组织的债务提供担保;打遮阳伞就显得很娘
  第二,上市公司的董事、经理有权决定上市公司对外实施担保;
  第三,上市公司董事、经理在用上市公司资产实施担保时是以上市公司的名义实施的。
  上市公司经理除享有《公司法》第119条规定的法定职权以外,还享有公司章程和董事会授予的其他职权。由此可以看出,我国上市公司经理的职权显然要大于其他国家和地区所规定的经理权。因此,在实际运作中,公司经理所拥有的权利大大超过了正式法律文件所载明的范围,他们在公司内部权力体系中甚至代替了传统企业所有者的位置,登上了公司权力阶梯的顶层,行使着公司资本运作的几乎所有权能。[2]
  针对现实生活上市公司董事、经理对外大量设置担保,严重危及上市公司的资本稳定,证监会在2000年的《通知》中,对上市公司董事、经理对外实施担保的决定权作了限制性规定。从《通知》的内容看,主要体现在:
  第一,明确上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准,即上市公司对外担保的决定权从董事、经理转移到上市公司的董事会或股东大会。
  第二,上市公司董事会与股东大会在行使对外担保权时有明确的范围界定。根据《通知》的规定,董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定行使对外担保权。[3]
  第三,上市公司董事会在决定为他人提供担保之前,或提交股东大会表决前,应当掌握债务人的资信状况,并对该项担保事项的利益风险进行充分分析。同时,股东大会或者董事会在对担保事项做出决议时,与该担保事项有利害关系的股东或者董事应当回避表决。
  在深沪《证券所股票上市规则》第三节中规定了上市公司的关联交易事项。在《上市规则》中明确将上市公司对关联人担保事项列为关联交易之一种,在该《上市规则》7.3.7项明确规定了上市公司为其关联人的债务进行担保时,在董事会、股东大会表决时采取的回避措施。其内容包括:(1)任何个人只能代表一方签署协议;(2)关联人不得以任何方式干预上市公司的决定;(3)上市公司董事会就关联担保问题表决时,有利害关系的董事属下列情形的,不得参与表决:第一,与董事个人利益有关的关联担保;第二,董事个人在关联企业任职或拥有关联企业的控股权或控制权的,上市公司为该等企业债务担保的。(4)上市公司股东大会就关联担保进行表决时,关联股东不得参加表决。关联股东有特殊性情况无法回避时,在上市公司征得有权部门同意后,可以参加表决,但上市公司应当在股东大会决议中对此作出一详细说明。由于现实中,上市公司对外担保行为通常都是在关联企业之间进行的,因此,在董事会及股东大会决议对外担保事项时,利害关系人的回避措施将具有现实意义。
  三、上市公司对外担保的禁止行为及其合理性分析
  1.禁止被担保的主体扩大
  我国《公司法》第60条只是明确规定公司不得对其股东的债务进行担保。很明显,子公司对其母公司的债务进行担保在此属禁止之列。至于公司对于其持股之公司股东的债务以及公司在同一共同持股公司的其他姊妹公司的债务进行担保,法律上并未明确表示禁止。这样一来,上述禁止性规定的立法目的是否能真正实现则是值得怀疑。比如,董事、经理不得以公司资产对其母公司债务提供担保,但是,董事、经理在母公司(大股东)的控制之下却可以以公司资产为母公司控制下的其它姊妹公司债务提供担保。为此,证监会在其《通知》中,将上市公司禁止担保的被担保人主体范围作了一定的扩张,即上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。同样的规定在重新修订的《证券交易所上市规则》第四节“其他重大事件”中也有体现。无论是《通知》还是《上市规则》的规定,有几点值得注意:第一,禁止担保的被担保人,由上市公司股东扩大到股东的控股子公司以及股东附属企业。
  第二,此处上市公司股东、股东的控股子公司、股东的附属企业与上市公司的关联人范围并非一致。此处上市公司股东既包括上市公司法人股东,也包括个人股东,而根据《上市规则》第三节关联交易中界定的上市公司关联股东包括法人股东和个人股东,只是关联法人股东必须能直接或间接地控制上市公司,而上市公司关联个人股东则是指持有上市公司5%以上股份的个人股东。
  第三,《通知》、《上市规则》中并非全部禁止上市公司对其所有关联人的债务提供担保。如上市公司的董事、监事及高级管理人员以及他们的亲属直接或间接控制的企业,因对上市公司关联法人签署协议或作出安排,在协议生效后能直接或间接控制上市公司的潜在关联人等。
  2.禁止担保行为的合理性分析
  我国《公司法》第60条禁止董事、经理以本公司的资产为本公司的股东债务提供担保。《公司法》作如此之规定,这在世界范围内其他国家公司立法中也是少见的。为什么上市公司可以为其他公司债务提供担保,偏偏不能为股东债务提供担保呢?[4]这可能与我国公司立法之时的大背景环境有关。
  我国公司制度是在改革开放中建立起来的,在制定《公司法》的过程中,公司的信用问题上一直是一个非常突出的问题,如在80年代中上期,公司的股东虚假出资、抽逃出资等现象比比皆是,往往导致公司资本不实,从而损害公司及债权人的利益。由于公司对外提供担保的无偿性,它往往会成为某些董事、经理、股东借此作为抽回出资的工具。因此,当时的立法思路有一定的合理性,它试图通过禁止为公司股东债务提供担保这一方式来阻止股东、董事、经理以此手段抽逃出资。然而,如此机械地规定,姑且不谈与世界公司立法之潮流是否相吻合,即使是在中国的公司实践中是否行得通也是不无疑问。在我国的公司实践中,大量存在公司集团内部公司与公司之间的担保,被担保债权数量巨大并且由于公司之间有投资关系,这种担保还被金融界认为是较为安全的担保。在我国的证券市场上,也存在着许多上市公司对其母公司的债务提供担保的现象。有学者曾就公司为股东债务提供担保的问题上,应当允许有例外规定,即为公司经董事会同意为法人股东提供担保的情况。[5]
  笔者以为,我国公司立法之中,立法者之所以选择公司可以对其他非股东的法人企业债务提供担保,而不可以对本公司股东的债务提供担保,这种立法模式除了前面所论之股东信用问题之外,还有一原因在于一般情况下,公司不可能无缘无故地对其他非股东的法人企业的债务提供担保,实践中,大多可能是被担保公司与担保公司之间总是有诸如经营业务或互惠行为之约定;当然,也不排除某些董事、经理籍此达到私人目的而滥用权力以公司资产替他人债务提供担保。然而,对法人股东而言,往往基于其投资数额较大,对公司的经营行为有一定的控制力,尤其是控股股东更是可以轻而易举的通过其选举之董事左右公司董事会或经理为股东的债务提供担保,而此担保行为可能并不会给担保公司带来任何利益。因此,立法者的这种担心也是有一定的道理的。然而,立法者往往忽视了另外一面,即关

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