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【期刊名称】 《法学》
巨额财产来源不明罪的法理研析
【英文标题】 A legal principle-based analysis of the crime of holding a huge amount of property with unidentified sources
【作者】 时延安【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 巨额财产来源不明罪 不作为 反腐败 刑法
【期刊年份】 2002年【期号】 3
【页码】 39
【摘要】 对巨额财产来源不明罪进行研究,首先应厘清其与无罪推定原则等刑法、刑事诉讼法基本原则的关系。从规范层面看,对该罪实行行为的界定应坚持不作为说,并认为该罪的立法模式并非法律推定。从价值层面分析,该罪的立法必要性是毋庸置疑的,而且并不因为加重国家工作人员的义务负担而有违法律面前人人平等原则。从社会分析角度看,尽管该罪受到舆论的攻击,但是应当认为并非该罪在立法上的阙失,而是整个反腐败机制疏漏所致,因而并不能由此否定该罪立法上的正当性;同时,从社会主义法治这一宏观视野着眼,与该罪相配套的行政法律、法规应当及时出台,以使反腐败机制得以完备。
【全文】法宝引证码CLI.A.1126888    
  一、对刑法典第385条的规范分析
  对巨额财产来源不明罪实行行为的判断是理解与适用该罪的关键,也为解决该罪的客体、主观方面、停止形态、共同犯罪以及数罪并罚问题提供了基本前提。
  何为巨额财产来源不明罪的实行行为?学界基本上有三种观点:一是持有说,即认为该罪的实行行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。[1]二是不作为说,即认为该罪的实行行为是不能说明超过合法收入的财产来源合法。[2]三是认为该罪的实行行为包括持有行为(包括现有和曾有,曾有即已支出)和不作为两个行为,属于复合行为,即包括两方面内容:行为人的财产和支出明显超过合法收入,且数额巨大;行为人不能说明明显超过其合法收入的巨额财产来源合法。[3]第三种观点被认为是通说。但是这一观点实际上仍回避了两个关键性的问题:第一,该罪着重评价和惩罚的究竟是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产的行为,还是行为人被要求说明,却不能说明超过合法收入的财产来源合法的行为?持有行为和不能说明行为之间,到底前者是后者的可罚性条件,抑或后者是认定前者的程序性条件?两个行为是否处于平行的地位而无主次之分?第二,要求行为人说明财产来源,究竟是行为人应承担的作为义务,还是行为人应承担的举证责任?抑或两者都是?对于第一个问题,笔者认为只能作出主次之分的选择,而不可能有“第三条道路”,理由在于:两个行为之间并非并列关系或者选择关系,而是递进关系;从一定意义上说两个行为是互为条件的,但是第395条罪状实际上勾勒出一个具体犯罪的认定过程,两个行为相互补充却只描述了一种情形,即行为人拥有巨额财产却不能说明其合法来源,因而应区分出该罪惩罚的实质性根据和据以定罪的可罚性条件,不能将两个行为等量齐观。对于第二个问题,如果认为行为人履行的是一种证明责任或者说是举证责任的话,“可以责令说明”在该罪罪状的地位都事实上地被视为程序性条款,进而或者认为该罪的规定属于一种推定,或者认为该罪属于举证责任的倒置。[4]因此,第三种观点掩盖了两种倾向,按照倾向的不同仍可还原为持有说和不作为说。因此,如果要准确界定巨额财产来源不明罪的实行行为,就只能在持有说和不作为说之间作出选择。
  坚持持有说,可能导致如下结论:“可以责令说明财产来源”是程序性条款;行为人说明其财产来源是在承担一种证明责任;刑法典第395条的规定属于法律推定。但是,无论是持有说本身还是其相应的结论,对于前述疑问,持有说无法给予一个圆满的答案。这里可以提出四点疑问:
  首先,《刑事诉讼法》第93条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”,从而否定了犯罪嫌疑人拥有沉默权。但是,刑事诉讼法并没有规定犯罪嫌疑人、被告人有自证无罪的义务,而这也可以被认为是现代刑事诉讼法的理念之一。如果坚持持有说,在先行确定行为人财产来源不明的情况下,责令行为人说明财产来源,实际上就等于让犯罪嫌疑人承担了自证无罪的义务,进而将控诉机关证明有罪的责任转嫁给被告人来证明无罪,这种做法的正当性值得怀疑。
  其次,如果认为该罪是持有犯,那么就应当认为该罪的立法模式是法律推定。在刑事诉讼中使用法律推定这种方式本身就值得怀疑。美国学者乔恩·R·华尔兹在《刑事证据法大全》上写道:“法律推定即法律要求事实认定者在特定的基础被证实时就必须作出的推断,当然其前提是没有关于该特定事实的直接证据。这种推定仅存在于非刑事诉讼之中。”[5]我国台湾学者陈朴生也认为:“法律上推定,无异强制裁判官推定事实存在之,与刑事诉讼采实体的真实发见主义及自由心证主义之精神相背。”[6]简言之,仅仅根据一种怀疑而没有直接证据的情况下定罪,其正当性何在?
  第三,如果认为行为人承担的一种证明责任,那么就等于从程序上加重了被告人的证明负担。这与有利于被告原则是相冲突的。有利于被告的理念可以认为是刑事法领域中一条不成文的原则,不仅应在证据采信、事实认定上要有利于被告,而且在证明责任的负担上也要有利于被告。如果认为行为人承担的一种证明责任,那么在整个刑事诉讼中其都将处于十分不利的地位。
  第四,坚持持有说,可能导致在该罪的认定上降低证明标准。无论坚持“客观真实”的证明标准,还是坚持“排除一切合理怀疑”的证明标准,关于该罪财产来源的判断都无法肯定行为人所持有的财产一定都是非法取得的。在事实认定上可以提出诸多合理性怀疑却导致不利于被告的结论。对于持有“灰色收入”的行为是否具有刑事可罚性尚且值得研究,更何况对于持有可能是合法收入的行为论以犯罪,其行刑的正当性又何在呢?
  因此,认为该罪为持有犯,并进而认为“可以责令说明来源”仅是程序性要件的观点,是无法真正解决这些矛盾的。进言之,该罪的实行行为应为不能说明财产来源合法的行为,即应认为该罪属于一种不作为犯,而“拥有巨额的来源不明的财产”的行为不过是可罚性的前提。
  认为该罪属于不作为犯,应当坚持如下结论:第一,“行为人的财产或者支出明显超过合法收入”,是该罪成立的可罚性前提,但并非实行行为本身。第二,特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源,由此产生行为人的作为义务,义务内容为说明其财产来源为合法。第三,该罪成立的实质性根据是行为人违背了这一作为义务而没有说明其财产来源为合法。第四,行为人被责令说明财产来源并非由此承担了证明责任,该行为也不是程序性条款,而就是实体性规定。第五,该罪的立法模式不是推定。承认该罪是不作为犯,仍有两个问题需要解决:一是行为人作为义务的来源;二是行为人作为义务如何实现以及实现的程度。
  关于行为人作为义务的来源,从刑法典第395条可以推断出是来自特定机关的“责令”,由于该义务是刑法所特别规定的,因而应称之为刑法特别规定的作为义务。如果以财产申报等行政法律、法规作为行为人申报财产来源及数额的法律义务的根据,设若行为人不能履行该义务而构成犯罪,那么可以认为犯罪的成立具有行政从属性,即构成犯罪成立前提的作为义务的来源是行政法予以规定的;我国目前还没有建立财产申报制度,因而也就不存在国家工作人员基于该制度的要求申报自己财产的义务,也就不存在基于行政法律特别规定的作为义务。从我国现行法律体系分析,刑法单独地规定了特定行为人的作为义务,这一立法模式本身也无不可,当然这里有个法律体系是否完备的问题。随之而来的问题是,谁有权责令行为人说明财产来源亦即行为人应向谁来履行说明义务?如果置于刑事诉讼中,根据《刑事诉讼法》第18条的规定,该罪应由检察机关立案侦查,那么当检察机关立案侦查后发现行为人有巨额的来源有待查清的财产,即可以要求行为人予以说明;当行为人不能履行这一义务时,检察机关即可以据此提起公诉。如果行为人在审判阶段履行了这一义务的话,法院应当判决其无罪;相反,如果行为人在审判阶段不能履行义务的,法院即应以该罪宣告判决。直至判决生效前,行为人仍不能履行说明义务的,即应当交付执行。假若在判决生效后,行为人说明了财产的合法来源的,出于有利于被告的考虑,应依照审判监督程序改判,但是根据《国家赔偿法》第395条的规定不予国家赔偿。如果行为人在审判阶段提出财产合法来源的线索,在核实该线索时,应当对该案延期审理,只有核实并确定行为人作虚假供述后,才应恢复审理作出相应的判决。需要说明的是,刑法典第395条中的“可以责令说明来源”中之“可以”是有权之意,即赋予特定机关的特别权力。
  如果行为人履行了说明义务,那么行为人就不应承担相应的刑事责任;反之,则行为人的行为就符合了该罪的犯罪构成。那么,行为人作为义务如何实现?关于财产来源的说明究竟应达到何种程度,才可以认为行为人履行了说明义务呢?如前所述,在刑事诉讼中,行为人应向检察机关和法院履行说明义务;而这一说明义务的内容是“说明财产来源为合法”。[7]行为人仅简单交代了来源的时间和数量,并不能认为其已经履行了说明义务;除此之外,行为人还要提供必要的佐证。但是,对于行为人作出的说明及提出的佐证,并不要求其达到类似于证明责任的“客观真实”或者“排除合理性怀疑”的程度,而是只要行为人作出的说明能够使一般人认识到行为人的财产来源有可能是合法的即可,换言之,只要行为人提出关于财产来源的合理性解释,而控诉机关不能否认或者不能令人信服地提出证据推悉该合理怀疑的,就应当认为

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