查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学》
执行和解争议的法理分析
【英文标题】 An analysis of disputes over conciliation of ution
【作者】 韩波【作者单位】 清华大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 和解 执行和解 既判力
【期刊年份】 2002年【期号】 9
【页码】 48
【摘要】

执行和解是当事人行使处分权的重要方式。由于执行和解协议一直处于“软约束”状态,执行和解的功能未能充分发挥。执行和解争议频繁发生,在司法实践中产生了延宕执行的负效果。本文以执行和解的性质和效力为基点对执行和解争议进行法理分析,并提出优化这一制度的思路。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126907    
  执行和解有便于履行、缓减当事人间冲突、节约执行成本等功能,然而,就近年来执行程序的司法实践看,执行和解的功能并没有充分发挥出来。其中的主要原因是执行和解协议一直处于 “软约束”状态,部分当事人利用执行和解引起执行中止,达到延宕执行甚至转移财产以规避执行义务的目的,进而引起执行和解争议。执行和解争议出现以后,申请执行人只能要求被申请执行人履行原生效法律文书,而不能申请执行在执行程序中达成的和解协议,这就使得执行和解成了陷申请执行人于不利的“无用功”程序。
  此外,司法实践中更常见的是这样的争议:如果达成执行和解协议以第三人的担保为前提,和解协议约定的期限届满,被申请执行人未履行和解协议,申请执行人是否可以申请强制执行担保人的财产?我国民事诉讼法第212条规定,在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》在第十部分“执行担保与执行和解”中仅规定:“人民法院在审理案件期间,保证人为被执行人提供保证,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,即使生效法律文书中未确定保证人承担责任,人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”对于执行和解中的担保,我国法律未作出规定。因此,要求强制执行担保人的财产处于没有法律根据的未名状态,这就给利用担保达成执行和解,欺诈申请执行人留下法律上的空档。如果法律纵容部分当事人通过执行和解拖延执行、甚至实施执行欺诈的行为,“法律白条”现象将会大量地通过这种途径长期存在,这不仅仅是“迟到的正义非正义”的理念问题,司法工作的生命线也将因判决得不到及时执行而受到直接伤害,同时也会大大削弱公民对司法的信任。因此,有必要对执行和解争议进行缜密的法理剖析,进而加强这方面的法律规制。
  一、和解、执行和解及其法律效力
  我国民事诉讼法第51条规定,双方当事人可以自行和解。这意味着在诉讼的任何阶段,包括执行阶段,当事人都可以通过和解的形式处分自己的实体权利或诉讼权利。和解作为一种民事诉讼制度,是指当事人在诉讼系属中,经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的合意。对于诉讼中和解的法律效力,我国法律无明文规定,但是学界探讨已比较深入。因此,要阐明执行和解的法律效力问题,必先理清执行和解与一般意义上的和解的内在关系。
  对于执行中和解是否属于民事诉讼中的和解,在我国一直存有分歧。一种观点认为,在我国现行民事诉讼法律体系和司法构架中,执行中和解属于诉讼和解,是一种特殊的执行方式。[1]另一种观点则认为,执行中和解与诉讼和解不同,除在适用阶段上有差别外(一个是审判程序,另一个是执行程序),在内容上也有区别:执行和解是对已经依法确认的民事权利的处分,审判中的和解是对尚未依法确认的民事权利的处分。[2]笔者认为,审判程序和执行程序都是国家司法机关施行司法权的程序,将审判权与执行权人为的割裂只能导致对司法权的肢解,就民事诉讼而言没有审判程序就没有民事判决的执行,同样,没有执行程序,民事判决所确定的权利义务关系也无从实现。审判程序与执行程序的这种无法割裂的内在联系,决定了审判程序与执行程序在解决纠纷过程中的共通性,操作原理上的一致性。因此所处诉讼阶段不同,并不能用来说明诉讼中的和解与执行程序中的和解是两种不同性质的和解。此外,究竟是对已经依法确认的民事权利的处分,还是对尚未依法确认的民事权利的处分并不构成诉讼中和解与执行和解的质的分野,部分司法实务工作者也认为法律文书所确定的民事权利与其他合法方式设立的民事权利在本质上并无二致。[3]因此,执行和解应该属于诉讼中和解。
  执行和解争议究其实质是执行和解法律效力的争议。既然,执行和解应属于诉讼中和解,那么,要探讨执行和解的法律效力,必先探讨诉讼中和解的法律效力。这就涉及到既判力规则。既判力规则是指作为诉讼标的的法律关系在确定的终局判决中已经被裁判,当事人就不得以已裁判的诉讼标的再行起诉。而且,在其他诉讼中,作为攻击防御的方法,当事人不得提出与本案判决旨意相反的主张。对法院而言,也不得就已裁判的法律关系再行裁判。这一规则又被称为终局性规则。判决有既判力,和解是否有既判力是一个有争议的问题。外国学说中对此问题有三种观点。肯定说认为,和解可以替代判决,法律上赋予了和解在解决争议上与判决同等的效力。判决有何种效力,和解宜应该有何种效力。因此,和解也应具有既判力。这种主张的观点的基本出发点是和解代替了判决,故又称为“判决代用说”。否定说认为,既判力的实质是一种国家权力,即具有公权性质。和解是当事人双方之间的私人行为,怎么可能产生既判力呢?折衷说实际上是有限制的肯定说。原则上承认和解有既判力,但认为这种既判力是附条件的,即有限制的。和解在内容违法或根本不能实现、违反公共秩序、善良风俗等情形下不具有既判力。经过多年争论,有限制的肯定说占了上风。[4]从各国司法实践看,大多数设置诉讼和解制度的国家均有关于和解协议一旦成立,就与确定判决具有同等法律效力的规定。和解协议与判决具有同等法律效力体现在:第一,终结诉讼,即诉讼不再裁判,也不再继续进行。上诉审中双方当事人达成和解协议的,原审判决自然失效;第二,使权利义务得以确定或创设变更权利义务关系;第三,一审达成和解,当事人不服的不得再上诉;第四,一方不履行和解协议,另一方可以据此向法院申请强制执行。和解协议具有执行力,为外国民事诉讼理论一致承认。和解协议成立后,若一方当事人不履行和解协议,则另一方当事人可以以和解协议为执行根据,请求法院强制执行。对此,两大法系兼有可资借鉴的立法例。法国民事诉讼法第131条规定:“确认和解的笔录摘要可发给双方当事人,其笔录摘要相当于执行文书。”英美法系国家的和解制度与大陆法系国家的和解制度有许多不同之处。在英国,当事人达成和解需要法院的裁决加以表达,其裁决书有点相当于我国民事诉讼法中调解协议书,这种裁决在英国被称为 “合意裁决”。这种关系和解协议内容的裁决具有强制执行力,当对方当事人不履行和解裁决所规定的义务时,另一方可以向法院申请强制执行。[5]以此推知,执行和解协议不被履行,对方当事人也可以以执行和解协议为依据向法院申请强制执行。当然,执行和解协议作为强制执行的根据,在内容上必须合法,同时应具有可供执行的给付内容。
  我国现行民事诉讼法对诉讼和解的法律效力未作明确规定。同样,执行和解中达成的协议也不具有充分的法律效力,如果执行和解协议不被履行,当事人只能援引我国民事诉讼法第131条的规定,向人民法院申请,恢复对原生效法律文书的执行。执行和解协议的效力没有保障,执行和解中达成的担保协议自然更无从落实。如果当事人意图使担保人履行其担保义务,也只能以担保协议为诉由重新提起诉讼。由于缺乏相关的法律规定,对于当事人以执行和解协议以及执行和解担保协议为依据向法院提起新的诉讼的案件能否受理,各地法院看法不一,做法也不同。有的法院认为,执行和解协议不能履行的情形下,当事人只能申请恢复对原判决的执行,对这类案件不予受理。这就进一步加剧了执行和解的负面效果。从司法实践中越来越多的执行和解争议可以看出,如果不确定执行和解应有的的法律效力,使执行和解协议具有执行力,就不能避免执行和解争议的发生,无法遏止执行欺诈的存在,执行和解的功能就不能正常发挥。
  二、执行和解争议的救济途径选择
  在执行和解争议发生后,选择怎样的救济途径,与执行和解的效力状态密切相关,同时,也取决于对执行和解的性质的定位。
  只有先明

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务

你怀了我的猴子

。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1126907      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多