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【期刊名称】 《法学》
刑法的谦抑性原则在经济领域中的体现
【副标题】 “跳槽”引发的侵犯商业秘密案件研讨会综述
【英文标题】 A survey of the symposium on cases of commercial espionage prompted by job hopping
【作者】 力心【作者单位】 华东政法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 商业秘密 保密措施 技术信息 经营信息
【期刊年份】 2002年【期号】 9
【页码】 71
【摘要】

商业秘密侵权行为与侵犯商业秘密罪的区分界限是一个值得关注的理论问题。基于此,本刊邀请了上海社会科学院法学研究所、复旦大学法学院、上海大学法学院、上海市第一中级人民法院、上海市工商局、华东政法学院及其他有关部门的专家学者就有关企业人员“跳槽”引起的侵犯商业秘密案件所引发的理论问题展开了讨论。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126900    
  【案情简介】
  犯罪嫌疑人杨某、周某于1988年8月至2000年3月在A公司(系一家中美合资企业,主要生产快干油漆)分别担任销售部和技术部经理;2000年10月二人离开A公司,进入B公司(系内资企业,主要生产快干油漆)分别担任销售和技术职务。
  A公司认为杨某以B公司的名义积极向A公司的客户销售同类产品,致使A公司的业绩有所下滑,造成经营损失103万元。A公司不甘心市场份额被占,遂向公安机关举报,称杨、周侵犯其商业秘密。公安机关在B公司的办公室中发现了A公司的书面资料,并在办公室电脑中发现还存有源自A公司的档案,包括了油漆技术配方,销售客户名单、报价单及标书等信息。
  B公司所使用的技术信息和经营信息中涉及到A公司的商业信息有:1.技术信息。主要包括:(1)含有A公司独特技术的H—800超厚膜型地坪漆配方。H—800 系外地某企业在90 年代初在国际上流行的一种地坪漆基础上开发的技术,并荣获该省颁发的荣誉奖。A公司主要投资人与杨某、周某都曾在甲公司一起工作,共同掌握了该配方。现在 H—800 已经成为该行业中此类产品的通用名称与技术标准,国内生产该种油漆的厂商都使用 H—800 的名称。B公司生产和销售 H—800 共计价值50多万元。(2)含有A公司独特技术的 D—268(D—1268)醇酸底漆配方。D—268 系基于D—206改进、发展后的技术。D—203系甲公司的产品。A公司主要投资人与杨某、周某也曾在甲公司一起工作时,共同掌握了该配方。A公司主要投资人在设立了A公司后,对其进行改进,该改进后的产品代号就是D—268。B公司生产和销售的 D—1268(系对D—268的改进)共计价值40多万元。(3)含有A公司独特技术的M—110环氧富锌底漆配方。M—110是A公司从意大利引进的技术。B公司生产的M—110有10多万元;2.经营信息。包括A公司客户名单和A公司的报价单。A公司的客户名单与B公司的客户名单有三家存在重合,这三家企业原来系犯罪嫌疑人杨某在A公司发展起来的。另外,A公司的报价单一般会发给客户,大多数是同时以A公司和Aa公司的名义发出的,而杨某和A公司主要投资人均是Aa公司的股东。
  本案中有关商业秘密的保密措施是:A公司的生产作业单及客户名单和报价单在电脑中设有密码并有“保密”字样,但在生产工作过程中一般人员都可以接触到;所有员工没有关于保密的约定;A公司也没有保密的规章制度,同杨某、周某均未签订过保密合同,劳动合同中也没有保密条款。
  【研讨综述】
  对于上述案件,专家学者重点围绕以下几个问题展开了研讨,现综述如下:
  1.商业秘密的认定是否需要有严格的保密措施?
  根据我国《刑法》第219 条第3款和《反不正当竞争法》第10条第3款的规定,所谓商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此,商业秘密具有以下4个特征:(1)信息性。商业秘密是一种技术信息和经营信息;(2)秘密性。商业秘密是不为公众所知悉的事项;(3)价值性。商业秘密能为权利人带来经济利益;(4)保密性。商业秘密经权利人采取了保密措施。就本案而言,专家学者们主要是围绕商业秘密的第4个特征发表看法。多数意见是,商业秘密的权利人只要主观上有保密的意图,客观上采取了一定的保密措施,就可以具备保密性的特征。如果权利人对其技术信息和经营信息不具有保密意思,客观上也没有采取任何保密措施,使他人可以任意获得,那就失去了作为商业秘密存在的价值,法律也就不可能也没有必要将其作为商业秘密来保护。至于权利人所采取的保密措施是否严格、得当,并不影响商业秘密的构成。我国法律、法规中对商业秘密性质的认定并无保密程度的要求,只要权利人通过签订保密协议、明确告知或采取了一定的管理,就可能认为是商业秘密。1995年11月23日国家工商行政管理局公布的 《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(1998年12月3日修订)中指出,本规定所称权利人采取保密措施,包括订立保密协议,建立保密制度及采取其他合理的保密措施。
  在本案中,A公司已经采取了有关保密措施,如生产作业单及客户名单和报价单在电脑中设有密码,并有“保密”字样,因此,学者们对H—800超厚膜型地坪漆配方、D—268醇酸底漆配方、M—110环氧富锌底漆配方及A公司的客户名单和报价单具备商业秘密的特性并无分歧意见,均认为,不能因为生产作业单及客户名单和报价单一般人员都可以接触到而否认其不属于商业秘密。研讨中,也有少数学者认为报价单不能算作商业秘密,它与客户名单有一定的区别,报价单是公开的信息。
  2. 商业秘密侵权行为的认定是否需要作鉴定?侵犯商业秘密罪的本质是一种侵犯商业秘密权利的行为,认定该罪的前提是有商业秘密的侵权行为存在,而认定商业秘密的侵权行为涉及到侵害对象是否属于商业秘密的鉴定问题。
  有的学者认为,商业秘密中有技术性和专业性的问题,对其鉴定可以由工商行政管理局来统一负责,司法机关可以运用工商局这种权威鉴定。
  有的学者认为,商业秘密与专利技术不同,它的核心在于是否公开,而不是其本身的技术含量,只要掌握商业信息的人向任何一个没有保密义务的人员披露该信息,就应认为商业信息已进入了公有领域,不属于商业秘密。商业秘密侵权是否存在完全由法官自由裁量,即使有些技术问题真的要鉴定,也可以委托有关部门如科委来鉴定。不过这种鉴定的结论只是法官裁判的一种参考依据,并无强制证明力。它与医疗事故鉴定的性质不完全相同。就本案来说,犯罪嫌疑人杨某、周某“跳槽”后使用了原来单位的部分商业秘密,是否存在商业秘密侵权应由法官裁断。
  3.侵犯商业秘密罪的行为方式如何认定?
  我国 《刑法》第219条第1款规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处3年以上7年以下有期徒刑:(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”结合本案,犯罪嫌疑人杨某、周某的行为到底属于哪一种行为方式?
  对照刑法第219条第1款第(1)项的规定,多数学者认为,犯罪嫌疑人杨某、周某的行为不属于该种行为方式。盗窃,一般是指通过窃取商业秘密的材料载体而获取商业秘密,行为人所窃取的可以是反映商业秘密的材料原件,也可以是对原材料的复制品;利诱,是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵,使掌握商业秘密的人提供商业秘密,如以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而获得商业秘密;胁迫,是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁,迫使其提供商业秘密;其他不正当手段,是指盗窃、利诱、胁迫以外的其他非法手段,如抢夺、侵占载有商业秘密的技术资料等。在本案中,犯罪嫌疑人杨某、周某原来在A公司工作,他们所利用的商业秘密是在A公司工作期间所掌握的技术信息和经营信息,他们凭借头脑中的记忆将A公司的资料转移到B公司,难以说得上是“盗窃”。
  那么,能否说犯罪嫌疑人杨某、张某的行为属于“其他不正当手段”?多数学者认为,“其他”二字是法律上的一个模糊概念,具有补漏的功能。因为司法实践发生的获取商业秘密的手段是复杂多样的,法律不可能穷尽。为防止放纵犯罪分子,保护商业秘密所有人的合法权益,立法者采用“其他”二字这个笼统用词。但是,采用“其他”等模糊立法带来的负面作用是扩大法官自由裁量权,增加执法上的任意性,如若运用不当,还有可能破坏刑法所确立的罪刑法定原则。因此,对于“其他”二字不能作任意解释,应该是指类似于 “盗窃、利诱、胁迫

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