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【期刊名称】 《法学》
挪用公款给单位使用的性质与认定
【英文标题】 The nature and its determination of embezzling public funds for the use of one's work unit
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学
【分类】 刑法分则【中文关键词】 挪用公款 单位使用 “人大”解释
【期刊年份】 2002年【期号】 7
【页码】 40
【摘要】

人大常委会于2002年4月28日通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第1款的解释》,对公款给单位使用的性质作了原则规定。不过,公款给单位使用有着不同的情况,其行为性质仍值得探讨。

【全文】法宝引证码CLI.A.1126874    
  一、公款给私有公司、私有企业使用的性质
  笔者认为,根据承担民事责任方式的不同,可将公司、企业分为法人型公司、企业和非法人型公司、企业。法人型的公司、企业是以公司、企业的财产承担民事责任。非法人型的企业以个人财产对企业的债务承担无限责任。从种类上划分,私营公司、企业包括私营有限责任公司、私营股份有限公司、私营合伙企业和私营独资企业,前两种类型的公司具有独立的法人资格,后两种类型的企业则是非法人型企业。将公款给法人型的公司、企业,无论其所有制的形式如何,均不能简单地认定为“归个人使用”。但公款给非法人型的私营企业使用,则可以认定为“归个人使用”。因为非法人型私营企业,其单位利益与个人利益、个人行为与单位行为融为一体,自然人人格就是企业的人格,从民事责任的归责看,也是由开办者个人承担无限责任的,符合挪用公款“归个人使用”的实质。而且将非法人企业排除在刑法中的单位之外,也与最高人民法院确定的有关单位犯罪的主体范围一致,因为最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中也强调,只有具有法人资格的独资、私营公司才是刑法上的单位,才能成为单位犯罪的主体。2001年9月18日最高人民法院制发的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》(本文以下简称2001年“高法”《解释》)修正了1998年“高法”《解释》,其第1条规定:“国家工作人员利用职务上便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。”易言之,将公款给具有法人资格的私营公司、企业使用的,不属于挪用公款“归个人使用。”
  二、公款给“私挂公”企业使用的性质
  “私挂公”企业是新旧体制转型时期的“特产”。从计划经济走向市场经济的过程中,不同性质的企业所享受的政策待遇以及社会评价仍有所不同。私人投资者为了获取计划经济体制条件下国家给予国有、集体所有制企业的减免税等方面的优惠待遇以及取得社会的信任,千方百计地钻政策空子,改头换面,为企业戴上一顶“红帽子”。一方面,在工商登记时,以国有、集体的名义登记企业的性质,享受国有、集体企业在税收等方面享有国家的优惠和照顾;另一方面,国有单位或集体单位并不投资,而由私人投资,企业享受私营企业用工、解雇自由等用工优势,所谓“脚踏两头船”。目前社会上仍存在着大量的“私挂公”企业。公款给这些企业使用,是否属于“归个人使用”,应作具体分析:(1)如果行为人明知是“私挂公”的私有公司、企业,虽然有集体、国有公司企业的招牌,实际上是个人经营的,并且企业性质也被鉴定为私有独资企业、个体工商户、个人合伙企业等非法人型企业的,应视为“归个人使用”,符合挪用公款罪其他条件的,应作为挪用公款罪处理;(2)如果行为人明知是“私挂公”的企业,但该企业鉴定为私营有限责任公司的,则如前所述,不能简单地认定为公款“归个人使用”,一般不构成挪用公款罪;(3)如果行为人主观上并不知道是“私挂公”企业的性质,一直认为该公司或企业是国有或集体性质的,将公款给这些企业使用的,能否认定为“归个人使用”(这在理论上同样存在分歧。一种意见认为,行为人确实不知道公司已成为私营企业,因此主观上不具有挪用公款归个人使用的故意,故其行为不应构成挪用公款罪。另一种观点认为,行为人的行为应构成挪用公款罪。因为挪用公款归个人或私营企业使用,还是给国有公司、企业使用,应该属于挪用公款罪客观方面的表现。对犯罪客观方面的认定,应当依据实际发生的事实和情节来认定,行为人对事实认识上的错误,不掩盖事实的本来面目,对私人或私营企业的性质不是挪用公款罪故意的认识内容。[1]笔者认为第一种观点是正确的。犯罪故意的内容不是抽象的,它是对犯罪构成具体的内容的认识,挪用公款是以特定的使用人作为构成要件的,行为人故意的认识内容应该包括对这一特定使用人的认识。行为人如果对使用人的私人或私营企业的性质没有认识,反而认为使用人是国有或集体性质的公司、企业,行为人因缺乏挪用公款归个人使用的故意,不能构成挪用公款罪。
  三、公款给个人承包企业使用的性质
  承包,曾经是一段时间内广泛采用的公司、企业的经营模式。各种形式的经济承包,使承包企业的性质、承包人主体身份等出现了复杂的情况。无论是在刑法修订前还是修订后,刑法学界对将公款给个人企业使用是否为“归个人使用”一直是意见纷纭,莫衷一是。笔者认为,承包人根据承包合同取得企业的经营权后,企业的法人地位并没有变,发包人等于将企业的日常决策与管理权授予给了承包人,但企业被承包以后,承包人的个人利益与企业的利益有时难于区分,因此,将公款给承包企业使用,不能一概而论。应根据承包方式、承包性质以及承包方与发包方的权利义务关系等具体情况进行具体分析,区别对待。对于定额上缴利润的承包(俗称“一脚踢”承包,即除了上缴一定基数利润外。其余收益都归承包人所有),[2]这实际上单位的利益已转化为承包人个人利益。而将挪用的公款给这样的承包企业使用的,应构成挪用公款罪;对于经营性承包,因资产、场地、流动资金等属单位所有,承包人在发包方的授权范围内经营,发包方仍然对承包人有管理职能,承包方体现的是发包发的意志,所得利益仍然是发包方利益的一部分。承包人根据效益按比例提成的,行为人将公款给这样的企业使用,仍属于将公款给单位使用,不应简单认为就是挪用公款“归个人使用”,利益的实际归属或可能的归属是判断挪用行为罪与非罪的小词儿都挺能整

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