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【期刊名称】 《政法论坛》
论民法法系和普通法法系的几个问题
【英文标题】 Several Issues Conceming Civil Law System and Common Law System
【作者】 郭自力【作者单位】 北京大学
【分类】 比较法
【中文关键词】 民法法系 普通法系 罗马法 衡平法 判例
【期刊年份】 1999年【期号】 2
【页码】 84
【摘要】

民法法系与普通法法系是世界上影响最大的两个法系,民法法系起源于古代罗马法,普通法法系是以英国法为基础的。民法法系基本的、起主要作用的法源是成文法典和其他制定法,而在普通法法系中,起主要作用的是判例法。民法法系有公法和私法之分,而普通法法系则没有这种划分,民法法系时实体法和程序法的划分很明确,普通法法系对这种划分则不很明确,但很注重程序。此外,两者在司法组织、诉讼程序上,也多有不同。民法法系注意法典的编纂,高度重视对法典总则的规定,普通法法系则不太重视法典总则的研究。两大法系的发展虽然彼此渗透、取长补短,但更多的是呈现多样性的特点。

【全文】法宝引证码CLI.A.115276    
  一
  世界上有众多的民族和国家,也有各式各样的法律。这些法律,按其历史渊源可以分为几个法系。其中最主要的是民法法系和普通法法系,世界上几乎所有的法都可以按照这两大法系来加以区别。从历史上看,民法法系起源于罗马法,普通法法系起源于英国法,最早还可以追溯到日耳曼法。
  民法法系的形成经历了漫长的历史过程。它最早起源于古代罗马法,是以《民法大全》所规定的概念和原则作为基础,吸收了日耳曼的习惯法和寺院法发展而来的,以拿破仑法典和德国民法典为代表的法系。所以,有些西方学者倾向于称这个法系为罗马—日耳曼法系(Ronla—German legal System)或现代罗马法系。由于民法法系是以罗马法中的《查士丁尼法典》为主,在欧洲大陆首先出现和发展的,故又称为成文法法系或大陆法系。民法法系的最终形成大体上经历了几个发展阶段:
  (一)古罗马时期。我们知道,古罗马是一个高度发展的奴隶社会,是一个简单商品生产高度发展的社会。自由民和罗马人的商业往来,需要有一个比较稳定的国家制度。这就为罗马法的发展提供了经济基础。马克思曾经指出:“罗马法是我们所知道的,以私有制为基础的、最完备的法律形式。”[1]罗马法所规定的一些概念和原则,至今在世界范围内仍具有重大影响。我国的法律也采用了罗马法的一些概念。古罗马造就了五大法学家,即保比尼安、乌尔比安、保罗、盖尤斯和莫特斯蒂努斯。当今的陪审制度在这个时期就形成了一个雏形。这个时期最重要的事情之一,就是制定了查士丁尼法典、学说汇编、法学阶梯和新律(查士丁尼去世后出版),这四部分结合在一起,统称为《民法大全》。
  (二)日耳曼人入侵时期。罗马帝国灭亡之后,罗马法的地位大大衰落,随着日耳曼人的入侵,罗马法中断了一个时期。这时社会上出现了一些封建的生产关系,贸易额有所增长,基督教开始在欧洲传播。当时的日耳曼法都是一些不成文的习惯法,后来各日耳曼国王在罗马法的影响下,开始制定成文法典,例如《欧里克法典》、《伦巴第法令集》等等。这个时期虽然日耳曼法处于优势地位,但寺院法中还带有很多罗马法,罗马法并没有被完全抛弃。
  (三)罗马法的复兴时期。从11世纪开始,西欧大陆经历了罗马法的复兴时期。这个时期出现了注释法学派,专门对《查士丁尼法典》进行注释。罗马法的复兴有几个重要条件:
  第一,罗马法的重新发现。大约在1135年左右,意大利彼萨人攻陷阿马尔非城时,获得《学说汇编》的手抄本。15世纪时,这个手抄本又转归佛罗伦萨城,并由劳伦廷图书馆珍藏。《学说汇编》作为《民法大全》的一个重要组成部分,在埋没几个世纪后又被重新发现,为罗马法的复兴创造了重要的外部条件。
  第二,当时的注释法学派对罗马法的研究,也加速了罗马法的复兴。
  第三,罗马法的复兴符合当时社会发展的需要,这是一个最重要的内部条件。在当时的历史情况下,为了削弱封建割据势力,促进民族统一,需要加强君主的权力,以促进资本主义经济的发展。罗马法在形式上代表了统一的罗马帝国的法律,《民法大全》又包含了君主拥有的绝对权力,这就为罗马法的复兴创造了社会条件。
  第四,罗马法在立法技术上已远远超出同一时代的其他法律,反映了相当高的法律文化,这也有助于罗马法的复兴。
  (四)罗马法的演变时期。欧洲中世纪,教会法曾经兴盛过一个时期,对15—19世纪罗马法的演变和民法法系的最终形成,产生过重大影响。当时,罗马法和教会法既相互竞争又互相渗透,一些大学则分别授予罗马法和教会法两种法学学位。但是,随着资本主义生产关系开始在封建社会内部出现,宗教改革运动使得欧洲的宗教势力发生分裂,教会法和宗教法庭的势力日益削弱,罗马法趁机得到进一步的发展。
  近代资产阶级革命,特别是1789年法国大革命,进一步推动了民法法系的形成,并使法国成为民法法系的主要代表之一。19世纪初,拿破仑在罗马法的基础上,对罗马法的概念和原则加以改造,制定了《法国民法典》,即著名的《拿破仑法典》,在欧洲产生了巨大影响。随后,德国在1896年制定了《德国民法典》,成为继《法国民法典北大法宝,版权所有》之后最重要的一部民法典,并且影响了瑞士、奥地利、意大利、葡萄牙、西班牙等国,最终形成了比较完整的民法法系。民法法系不仅影响了欧洲大陆,中南美各国、非洲、亚洲的日本、中东的土耳其以及希腊,甚至美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、英国的苏格兰均属于民法法系。可见,民法法系在世界范围内具有广泛影响。
  二
  普通法法系是以英国11世纪以来的法律,特别是在普通法的基础上,逐渐形成的一种法律制度。所以也称之为英美法系或判例法系。也有人认为,严格地讲,英美法系的提法不确切,因为英国和美国的法律有很大差别。事实上,美国法律虽然有许多不同于英国法的特征,但从整体上仍应当属于普通法法系。与民法法系一样,普通法系法系也具有久远的历史和广泛的影响。
  我们知道,普通法法系以英国法为基础,故又名英国法系。但是应当注意,英国法(English Law)这一用语,现在可以泛指大不列颠及北爱尔兰联合王国,即包括英格兰、苏格兰、威尔士和北爱尔兰四个地区法律的总称。但从比较法学角度讲,英国法一词应从狭义解,仅指英格兰和威尔士的法律,而不包括苏格兰,甚至也不包括北爱尔兰的法律。因为“英格兰法和苏格兰法在形式和实质方面有很大差别……尽管在现代,苏格兰已受英格兰法很大影响,它仍然以罗马法或民法的原则以及教会的、封建的和习惯法渊源的规则作为基础。虽然英格兰和苏格兰共同的议会已存在了250多年,但法制制度并没有同化。可是在英格兰和威尔士之间,由于后者在中世纪的臣服,已发生了法律的融化。北爱尔兰的法律,虽然作为一个单独的体系在执行,但在许多基本方面与英格兰法相似。”[2]
  普通法的历史究竟从何时开始呢?普通法常有自远古以来就有的说法,事实上这是不可能的,从目前对普通法的理解,大致可以将其历史划分为四个阶段:
  (一)11世纪以前,具体地说,是指1066年以前的盎格鲁撒克逊时期。古代英国原为不列颠人居住。公元43年英国被罗马帝国所征服,历时四百余年,罗马法律的传人,奠定了英国法律的基础。大约在公元5、6世纪,盎格鲁撒克逊人入侵英国,驱逐当地的土著居民,建立了几个部落国家,这就是现代英国人的祖先。盎格鲁撒克逊人大肆扫荡罗马文化,以不成文的日耳曼法律调整人们之间的相互关系,维持社会秩序,随着时间的推移,这种不成文的法律逐渐形为公认的法律,即现在的英国普遍法。
  由于当时尚处于原始社会解体和封建制度逐步形成时期,封建领主各自为政,并没有统一的刑事法律。对犯罪的概念没有清楚的认识,也没有规定各种具体犯罪的名称,只是认识到应将杀人、伤害、盗窃、强奸和通奸作为犯罪加以处罚。在司法审判方面,普遍盛行神明裁判和司法决斗,以此解决他们之间的讼争。审讯犯人时,往往将犯人抛入河中,以征询神的意见,如果犯人是逆着河水方向沉没的,就是有罪。或者让当事人双方手持武器进行决斗,直至分出胜负,负者为有罪的一方。
  这个时期留传下来的法律很少,对以后的普通法没有太大的影响。但为使前后衔接,我们也将其作为一个发展阶段来看待。
  (二)1066年以后,是普通法的形成时期。1066年,诺曼公爵威廉征服英国,建立了诺曼王朝,开创了普通法时代。诺曼人是日耳曼人的一个分支,他们的文化对普通法系的最终形成,产生了全面的影响。威廉征服初期,还没有一套现成的法律,为了维护中央集权制,他们迫切需要创造一种全新的法律。威廉首先从整顿和改革司法制度入手,建立了“国王法庭”,扩大国王的审判权,将法院牢牢控制在自己手中。国王还打破传统,亲自审理案件,受理私人之间的诉讼。不论是在威斯敏斯特,还是在巡幸途中,国王所在的地方,就是行使正义的地方。同时,国王还常常派遣一些使者到全国各地巡视,这些使者起初兼管行政、财务和司法等方面的事情,最后形成专管司法审判的巡回法官。他们以国王的名义行使审判权,有权撤销地方法院的判决。在处理民刑事案件的过程中,他们常常相互商量和交流看法,彼此承认对方的判决,形成了英国历史上最早的判例法。
  伴随着中央集权化的过程,盎格鲁撒克逊人的习惯法,渐渐成为全国通用的法律,以后又逐步确立了重罪、轻罪的概念,以及陪审团制度。14世纪中叶爱德华三世统治时期,每郡都设立了治安法院,负责处理破坏治安的轻微犯罪案件。治安法官在审理这类案件时,可以不经起诉,也不需要陪审团参加,但如果是重大案件,则需移送刑事法院进行审理。这个时期,罗马法和教会法对普通法也有一定影响,但从内容到范围都很小。
  (三)15世纪末—19世纪中叶,是衡平法发展的时期。当时的英国正从封建社会转向资本主义社会,人们日益发现自己的一些权利无法通过普通法法院来实现,因而就转向英王或国会寻求解决,要求他们主持正义,采取补救措施。国王和国会收到申诉以后,往往交枢密院中负责司法事务的大法官去处理这类案件。
  到了15世纪后半期,由于这类案件不断增多,最终形成了与普通法法院平行的衡平法法院。在实践中,如果案件当事人觉得在普通法法院中得不到正义,就转而寻求衡平法法院的支持。衡平法法院在诉讼中,采取了有别于普通法的原则和诉讼程序,这在相当大的程度上参考了罗马法和教学法的原则。所谓衡平,用中文表达就是平衡,即公平、正义和良心。法官凭良心判案,所以衡平法院也叫良心法院(Court of Conscience)。衡平法院不实行陪审制,由大法官独自进行审理,自由裁量的余地很大,每个法官的判决也有很大差别。因此,有人说衡平法法院的判决,是由大法官脚的长短来决定的。衡平法法院在长期的实践中,也形成了一套判例,即我们所说的衡平法。因此,所谓衡平法并不是抽象的公平和正义,而是指衡平法法院的全部司法判例。衡平法曾得到相当的发展,一度曾和普通法分庭抗礼。衡平法和普通法的区别主要体现在以下几个方面:
  第一,衡平法所采取的原则和普通法不同。普通法是法院在各地习惯法的基础上,通过判例所宣示的法律原则;衡平法不是以习惯法为原则,而是凭公平、正义和良心来判案,实际上也就是所谓凭大法官的公正和良心来判案。衡平法重实质,不重形式。实际上是在普通法之外,将罗马法和教会法适用到法律中,以弥补普通法的不足。
  第二,衡平法的救助方式和普通法不同。普通法中最主要的救助方式就是损害赔偿,例如恢复原状等等。衡平法就不是如此,它强调禁止命令,并且可以预先采取一些措施,可以事先禁止被告人实施某种行为,以防止不法行为和损害的发生。衡平法法院可以对被告人采取监禁措施,也可以对普通法中的某些概念进行扩大解释。例如胁迫这一概念,普通法中原来仅指暴力胁迫,但国王解释为包括精神上和道义上的胁迫,扩大了这一概念的范围和含义。
  由于衡平法法院的救助方式不同,就涉及到一些特殊案件的管辖。例如英国法中的信托和契约法,契约在普通法中规定得比较严格,如果衡平法法院认为这个契约的形式合乎契约原则,尽管可能契约本身有缺陷,也可以要求承认这个契约。反之,也可能宣布这个契约无效。值得一提的是,罗马法中也有一些关于衡平法的规定,如执法官按照公平原则发布的一些告示,但这并不能说明衡平法是从罗马法中发展而来的。
  第三,衡平法的诉讼程序和普通法的诉讼程序不同。衡平法法院由大法官独立审判案件,不采取陪审制,也可以不要求原被告出庭;而普通法则不行,除采取陪审制以外,当事人一定要到庭参与诉讼。另外,衡平法法院的诉状可以用比较通俗的语言书写,提倡书面审理,而普通法法院的诉状则一般用拉丁文,提倡口头辩论。
  在衡平法时期,除了衡平法法院以外,英国国王还建立了一些特权法院,以利于国王直接干涉司法案件。当时的星法院(Court of star chamber),实际上是国王设立的特别刑事法院,管辖一些政治性比较强的案件。最初主要受理伪造和诽谤性质的案件,后来发展成为迫害清教徒和反对派的法院,受到人民的抵制,于1641年被国会下令废除。此外,还有海事法院和教会法院。海事法院主要适用罗马法的一些原则,教会法则适用寺院法。当时,英国牛津大学开始培养一些懂得罗马法的人,到衡平法法院和星法院里工作,这些人主张在英国系统地照搬罗马法,但未获成功。英国历史上著名的法官和法学家爱德华·科克(Edward Coke,1552—1634)是普通法坚定的维护者,曾因管辖权问题多次和英王发生冲突。1613年,科克调任主要审理刑事案件的王座法院的首席法官后,与当时的衡平法院首席法官埃利斯米尔(Lord Ellesmere,1540—1617)发生了激烈冲突,不准执行以诈欺手段而取得的一项普通法院的判决。科克坚决反对衡平法院对普通法法院的干涉,认为普通法是至高无上的。后由于英国接受总检察长(Attorney—General)培根(Francis Bacon)的建议,使衡平法法院获得胜利,从而确立了衡

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