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【期刊名称】 《政法论坛》
认定国家工作人员职务犯罪若干问题研究
【英文标题】 Studies on Several Important Issues in Verifying the Crimes Committed by National Public Servants through Taking Advantage of Duty
【作者】 陈正云【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 国家工作人员 职务犯罪 从事公务 职务便利 职业行为
【期刊年份】 1999年【期号】 4
【页码】 57
【摘要】

对国家工作人员职务犯罪总体类型认定时,应注意以下几个具有共通性的重大问题:一是要正确界定国家工作人员的范围;二是要正确理解从事公务的本质和特征,会务活动只能是一种具有社会会共管理性质的职能活动,与行为人合法的职务身份紧密联系;三是要正确理解利用职务便利,这里的“职务”具有特定的限制,即所利用的职务必须具有合法性、现时性、直接性;四是要正确界定几种特殊类型行为的职务性质,如越权行为职务性质,专门职业行为职务性质,人大代表、政协委员身份行为职务性质等。

【全文】法宝引证码CLI.A.115324    
  国家工作人员职务犯罪因具有职务犯罪和经济犯罪的双重特点,加上犯罪分子身份的特殊性、犯罪手段的智能化、隐蔽性以及或《刑法》规定的模糊性等原因,在司法实践中,对于国家工作人员职务犯罪的认定,往往遇到不少问题和困难。本文仅就国家工作人员职务犯罪总体类型上的认定时应注意或把握的几个具有共通性的重大问题加以探讨。
  一、正确界定国家工作人员的范围
  国家工作人员职务犯罪为一类特殊主体犯罪,其犯罪主体仅限于国家工作人员。因此,正确界定国家工作人员的具体范围便是认定国家工作人员职务犯罪首要解决的问题。虽然根据《刑法》第93条的规定,国家工作人员指包括国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员这几类。但是,每类国家工作人员的具体范围并不十分清楚,这里我们将对其分别讨论。
  (一)国家机关中从事公务的人员的范围
  根据宪法和法律的有关规定,国家机关工作人员是指国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。在我国,中国共产党是执政党,人民政协是各民主党派和团体参政议政的重要形式,中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关均具有国家机关的性质,在这些机关中从事公务的人员,应适用国家机关工作人员的有关规定。目前,在我国还有一些隶属于国家机关的企业、事业单位,按有关规定和授权行使着一定的政府行政管理职能(如按照国务院有关文件,国家专利局是国务院直属事业单位,同时行使国家专利行政管理职能),这些单位在行使行政管理职能时即具有国家行政机关的性质,所以,对这些单位中从事公务的人员,也应以国家机关工作人员论处。
  (二)国有单位中从事公务的人员的范围
  “国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”,是指在上述单位中具有经营、管理职责或者经营单位财务职责的人员,如董事长、厂长、经理以及调度、会计、出纳、保管、收款人员等。有些同志认为,这些单位中的售票员和购销员等也属于从事公务的人员的范围。我们认为,这种观点欠妥当。售票员因为直接售票而过手掌管着售票收人;购销人员因其职业性质和业务需要而接触财物,上述两类人皆因从事劳务活动而暂时过手、接触一定的国有财产,与那些单纯从事公务活动而经手管理国有财产的人员不同,故其应不属于从事公务的人员。
  在这里有必要明确人民团体的范围。在我国,人民团体是指由于历史的原因而形成的具有一定的行政管理职能、由国家编委统一制定编制、费用由国家财政支付、没有在民政部门登记的团体,一般是指以下几种团体:工会、妇联、科协、青联、共青团、侨联、台联、工商联等。
  (三)“受委派人员”的范围
  “国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”包括上述单位为参与国有资产投资形成的中外合资企业、中外合作企业、股份制企业的管理所委派的人员,以及虽然没有国有资产投资,但为了加强对非国有单位工作的指导、监督而委派的人员。受委派从事公务的人员既包括由国有单位现有人员中委派到非国有单位从事公务的人员,也包括在外单位和社会上委派到非国有单位从事公务的人员,而不论其以前的身份如何。国有单位投资、参股的单位聘用代表国有单位从事公务的人员,以及改制为合资、股份制公司、企业中从事公务的原国有公司、企业的人员,也应适用受委派从事公事的人员的规定,因为这些人员虽不一定履行有关手续,但实际上具有委派性质。
  在把握这类工作人员时,关键要正确理解和认定“委派”。这里的“委派”应同时具备下列条件:其一,委派的有效性。即委派必须由上述国有单位出面,明确表示委派的意思,而不是私人委派。单位出面委派的方式,一般是通过书面文件表示的,特殊情况也可以是通过口头表示的。受委派的人也应明确表示接受委派。只有这样,双方的权利和义务关系才是明确的。当然,在生活实践中,有时委派是由单位的负责人出面表示的,但也必须是以单位的名义,而不是代表个人进行委派的。如果不是单位委派,而仅仅是个人之间的关系,就是无效的委派,“受委派人”不能认为是国家工作人员。其二,委派的合法性。即委派的单位只能在其合法权限范围内进行委派,即对委派的事务具有委派权,如果超越委派权限,这种委派就不具有合法性,“受委派人”不能为国家工作人员。其三,委派的隶属性。即委派关系成立后,委派人与受委派人之间就形成了一种行政上的隶属关系。也就是说,受委派人要接受委派人的领导、管理、监督,两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系,而不是民法上的平等委托、代理关系。其四,委派内容的特定性。委派的内容仅限于受委派人到非国有单位代表委派的国有单位从事公务活动,即从事领导、监督、管理等活动,而不是直接从事生产、劳动、服务等劳务活动。如果受委派人从事的是劳务活动,则受委派人不能是国家工作人员。
   (四)“其他依照法律从事公务的人员”范围哎哟不错哦
  “其他依照法律从事公务的人员”,包括各民主党派中的专职工作人员、人民陪审员,由法律、法规授权行使行政管理职权的组织的人员,受行政机关委托行使行政管理职权的组织的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
  这里存在着一个重要而又普遍的问题,即居民委员会、村民委员会成员是否属于其他依照法律从事公务的人员?有些同志认为居民委员会、村民委员会是广大群众接触面最广的一级组织,其人员的行为对社会影响力也很大。村民委员会、居民委员会人员虽然不属于一级政府组织人员,但属于依照村民委员会组织法和居民委员会组织法,经群众选举产生的,同时又是受各级政府委托从事着大量的行政事务,代表一定的政府形象,必须从严管理。将这些人员列入国家工作人员的范围并不等于说他们是一级政府人员,而是根据其工作性质和有关法律规定,将其以国家工作人员论。
  我们认为,对于居民委员会、村民委员会成员,不应列入国家工作人员范围。理由是:其一,以居民委员会、村民委员会是与广大群众接触面最广的一级组织为由,将其列入国家工作人员范围,这种理由是不成立的。成为国家工作人员是有严格的法定条件的,而不是能以其他理由和条件加以替代的。其二,依法产生不能成为村民委员会、居民委员会成员成为国家工作人员的理由。村民委员会、居民委员会成员虽然是依照有关法律产生的,但并不等于说他们所从事的活动就是公务活动。依法产生与依法从事公务活动是两个概念,不能同等替代,应严加区分。例如,私营企业也是依法产生的,合伙企业也是依法产生的,但并不能由此认定私营企业、合伙企业人员所从事的活动就是从事公务活动,这些人员即属于国家工作人员。其三,村民委员会、居民委员会只是群众性自治组织,不是一级行政组织,其接受有关政府组织一定的管理是完全必要和应该的,正如私营企业受工商、税务等行政机关管理一样,但并不能因此就认为他们属于国家工作人员。其四,将村民委员会、居民委员会成员不列入国家工作人员范围,符合刑事立法的原意和精神。纵观我国刑事立法演变,其中关于国家工作人员范围是由小走向大,再走向小的,现行《刑法》关于国家工作人员范围的规定较以前有关刑法规定是大大缩小了,并且将集体经济组织中的工作人员都排除出了国家工作人员的范围,更不要说村民委员会、居民委员会成员了。其五,村民委员会所从事的活动只能是自治性事务。根据村民委员会组织法的规定,村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层性自治组织,仅办理本村的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议,由此可见,其从事的活动和事务不属于从事公务活动。所以说,将村民委员会、居民委员会排除在国家工作人员的范围之外是完全符合刑事立法精神和本意的。
  当然,我们认为村民委员会、居民委员会成员不能算作国家工作人员,是从总体上来说的,不排除在特定情况下,居民委员会、村民委员会成员可能构成某些特定的国家工作人员职务经济犯罪,如贪污罪。根据《刑法》第382条第2款规定:“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”根据此规定,居民委员会、村民委员会成员受国有单位委托管理公共事务如收取电费、农村提留等时,如果这些钱是国家的,而被他们利用职务之便侵吞、骗取了,则对其以贪污罪论处。但这并非表明其取得了国家工作人员的身份。对这部分人收受他人财物的,既不能定受贿罪,也不能定公司、企业人员受贿罪或者侵占单位财物罪,只能作党纪、政纪处分。这是立法疏漏,希望立法机关尽快解决。
  二、正确理解从事公务的本质和特征
  我国《刑法》所规定的各种国家工作人员都具有一个共同的特征,那就是他们都必须是从事公务的人员。那么,如何正确理解“从事公务”便是正确界定国家工作人员职务犯罪的又一个共通性问题。什么叫“从事公务”?我们认为,“公务活动”,即“从事公务”是针对劳务活动、私务活动而言的。所谓公务活动,是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事组织、领导、监督和履行经济职能等具有社会管理性质的公共事务活动或者受上述国有单位的委派,代表上述国有单位在非国有单位中从事上述公共事务活动的。由此可见,在我国,公务活动从其存在的空间来说,可分为两大类,一类是存在于国有单位中的公务活动,这是最普遍、最典型的公务活动;另一类是受国有单位委派的人,代表委派的国有单位在非国有单位所从事的公务活动,这是典型的公务活动的延伸。
  一般来说,公务活动具有以下特点:1.公务活动具有依属性。公务活动的依属性,指公务活动是依据一定的基础而产生、存在的,也就是说,无论是公务活动的产生,还是公务活动的存在,都离不开一定的基础。国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体既是公务活动产生的基础,也是公务活动存在的基础,如果离开了国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体这个基础,则无所谓什么公务活动。公务活动的产生与存在只能以国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的存在为前提,其他任何单位都不可能独立拥有什么公务活动。因此,公务活动具有依属于国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的特点。2.公务活动具有职能性。公务活动的职能性包括两个方面的含义:一方面,是指公务活动是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的职能部门,管理国家、社会或集体事务的职能活动或履行经济职能活动。这种管理性的职能活动是通过具体的行为人来加以实现的。因为管理活动在由一种可能性转变为现实性的过程中,人是活的因素,没有具体行为人去实施,管理活动是无法实现的。这表明公务活动实质上是一种管理活动。如果行为人所实施的不是对公共事务的管理活动,就不能认为是从事公务活动;另一方面,具体的行为人是代表职能部门来实现管理活动或履行经济职能的,所以行为人都是有一定职务身份的。行为人这种职务身份又是通过选举、任命、聘用或受合法委托而取得的,因而职务身份又是一定职权和职责的表现,是行为人公务活动的前提条件。这表明公务活动总是与行为人的一定职务身份相联系的,如果不具有一定的职务身份,行为人所从事的活动就不能认为是公务活动。3.公务活动具有限度性。在我国,公务活动的范围相对广泛,包括政治、经济、军事、科技、思想教育、文化、卫生、体育以及与社会秩序、经济发展有关的各个方面公共事务的管理。管理的内容虽然广泛,但概括起来不外乎以下四种:(1)管钱;(2)管物;(3)管事;(4)管人。
  劳务活动,是指直接从事具体的物质生产或社会服务性的勤杂工作。劳务活动包括直接从事物质生产的活动,如工人生产、农民种田、渔民捕鱼、牧民放牧、个体户经营等等;也包括本身不直接参加物质资料的生产,也不从事公共事务的管理,而是提供社会服务性劳动的活动,即以自己的体力或者技能为集体、个人提供某种服务,如环卫工、锅炉工、搬运工、勤杂工、宾馆服务员、修鞋的、理发的、做饭的,还有看大门的、开电梯的,等等。
  劳务活动具有以下特点:1.它同所有制的性质没有直接关系,无论是在国有单位,还是在集体单位,抑或在个体经营中,都存在劳务活动;2.它与管理公共事务没有直接关系。但是,从事劳务活动的人员有的也可能有一定的岗位、职责,如部队战士、机关单位的工人、司机、看大门的、搞卫生的、开电梯的、烧锅炉的等,但其岗位、职责或者是直接从事生产活动的,或者是从事服务性劳动的,而并不具有公务活动的性质。虽然他们也可能经手公共财物,如工人生产要使用原材料,汽车司机要拉运货物等,这是他们从事的生产劳动或服务性劳动所需要的过手行为,而不是从事管理性的职务活动。
  私务活动,是指通常以个人名义,代表个人并为个人利益服务而进行的活动。私务活动具有以下特点:1.私务活动既可以是管理性的活动,如私营企业老板管理其企业的活动,但这种管理活动不具有社会公共性质;也可以是劳务性活动,如为自己拉货,农民自己种田等。2.私务活动与所有制的性质没有直接关系,无论是国有单位,还是集体单位,抑或是个体、私营企业中,都存在私务活动。3.私务活动与个人利益、个人目的紧密相联,以个人利益为服务中心,以实现个人目的为目标结果,以个人名义而进行。实际生活中,对于那些打着国家、集体等“公”字号的牌子或旗号,而进行的谋求个人利益的假公济私、损公肥私等不法活动,不能认为是正当合法的公务活动。行为人构成违纪、违法犯罪的,应追究行为人的有关纪律责任、行政责任,直至追究行为人的刑事责任。
  通过上述分析,公务活动、劳务活动、私务活动三者的本质区别和根本特点可以归纳如下:公务活动只能存在于国有单位中或者是代表国有单位而进行的,只能是一种具有社会公共管理性质的职能活动,与行为人合法的职务身份紧密联系。公务活动的核心是社会公共管理事务。劳务活动只能是一种直接从事具体的物质生产活动或社会服务性活动,不具有社会公共管理职能性,既可以存在于国有单位,为国有单位服务;也可以存在于非国有单位,为非国有单位服务。劳务活动的核心是物质生产和社会性服务事务。私务活动只能是为个人利益服务而进行的活动,既可以存在于国有单位,也可以存在于非国有单位;既可以是具有管理性质的活动,也可以是劳务性的活动。私务活动的核心是私人个体事务。
  所谓依照法律从事公务,是指依照法律的规定从事有关公务活动。构成依法从事公务,必须同时具有以下几个条件:其一,行为人所从事的活动的性质和内容必须是公务活动,即属于国家管理性质的活动。其二,依法从事公务活动的行为人或组织必须是依照法律产生、存在的。其三,从事公务活动的行为人或组织必须具有从事特定公务活动的权利资格和条件。其四,行为人或组织依法从事公务活动必须是依照法定程序进行的。依照法律从事公务活动,必须同时具备以上条件方可成立,缺一不可。
  三、正确理解利用职务便利
  利用职务便利是所有国家工作人员职务犯罪客观构成的必要要件之一,这也是国家工作人员职务犯罪与普通犯罪的根本区别所在。所以,正确理解利用职务便利是正确界定国家工作人员职务犯罪所必须解决的又一个共通性问题。
  所谓利用职务便利,是指利用职权或者与职务有关的便利条件,即利用其职务范围内的权力和地位以及由此形成的有利条件。一般来说,利用职务便利可分两大类:一类是国家工作人员直接利用其职务范围内的权力,即领导、组织、指挥、管理、协调、执行的职责和地位等;另一类是指国家工作人员虽然没有直接利用其职务范围内的权力,但是利用了其职务范围内的权力、地位所直接形成的便利条件,例如因自己的权力、地位所直接形成的主管、经管、经手公共财物的便利。总之,是国家工作人员直接利用了其职务上的便利条件。在认定利用职务便利时,一定要把其与利用与职务无关的一般熟悉作案的环境、凭国家工作人员身份便于接近作案目标等方便条件或者因同学、同乡、亲属、战友、同事等关系形成的便利条件相区分。后者与国家工作人员的身份、职务没有必然的联系。行为人由于工作原因而对单位管理制度比较熟悉,对财物放置、作案路线比较清楚,如果行为人利用上述方便条件,骗取、窃取本单位、甚至其本人管理的公共财物的,也不构成有关职务犯罪,而只能构成普通犯罪,即行为人只能依法构成盗窃、诈骗等犯罪,而不能构成贪污罪。例如,某国有公司的总会计师知道本公司的现金出纳将领回的准备给职工发放的工资款放置在出纳办公室的保险柜中,待下班回家后,乘无人之机,又潜回单位,撬开出纳办公室的门和保险柜,窃取了工资款。在本案中,该犯罪分子虽然是国家工作人员,也窃取了其本单位的国有财产,但是并没有利用其职务上的便利,而仅仅是利用其因工作关系而形成的对本单位职工工资款的存放地点熟悉这一便利条件进行作案,因此,其行为只能构成盗窃罪,而不能认为其构成贪污罪。
  我们认为,利用职务便利中的“职务”在国家工作人员职务犯罪中具有特定的限定,也即具有其自身的规定性。这些规定性是:1.所利用的职务必须具有合法性。国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须具有合法的来源,即其所享有的职务必须依法获得,诸如选举、任命、聘用、委派、委托等。如果行为人所利用的职务不具有合法性,而是行为人因犯罪需要而采取非法手段获得的或是冒充的,则行为人的犯罪不属于职务犯罪,依法构成何种普通犯罪的则以该罪论处。冒充国家机关工作人员、人民警察招摇撞骗,以骗取公共钱财的,只能对行为人按诈骗罪或者冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪、冒充人民警察招摇撞骗罪论处,而不能认定行为人构成贪污罪。2.所利用的职务必须具有现时性。即国家工作人员进行犯罪时所利用的职务必须是其犯罪时所现实具有的,而不是利用已经离任的、过去的职务的影响,也不是利用即将赴任的、将来的职务的影响。在现实生活中,存在着以下两种情况,一种情况是:有的国家工作人员虽然已离任某种职务,但原任职务在社会上还存在着影响,行为人仍可以凭借这种影响获取非法利益。对于这种情况,能否认为是利用职务便利?以前的有关司法解释予以了肯定。把已离任的职务划归可利用的职务便利中;另一种情况是,有的国家工作人员利用其即将赴任的职务的影响,进行有关职务犯罪,如受贿、索贿等,能否认为构成职务犯罪,即受贿罪等。我们

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