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【期刊名称】 《北方法学》
自然人书面契约取信方式研究
【英文标题】 Research on the Natural Person's Credit System in Written Contracts
【作者】 杨德桥【作者单位】 内蒙古科技大学
【分类】 法理学【中文关键词】 自然人;书面契约;取信制度
【英文关键词】 natural persons;written contracts;system of credit evidence
【文章编码】 1673-8330(2012)02-0013-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 13
【摘要】

印章文化在我国源远流长,其中公章自古至今为实用而治,私章则经历了一个从实用到艺术的转变过程。我国古代书面契约的取信方式历经变化,但私章讫未成为公认的取信手段。西方国家在法律史上曾有盖印取信的制度,但当今通行的法定取信手段则是签名。我国现行法上的书面契约取信方式兼采签名和盖章。私章自身的内在局限及签名取信的多维优势,决定了签名取代私章的必然。自然人主体书面契约的取信方式统一于签名,是法律体系内部相协调的需要,并可以获得法律解释理论上的有力支撑。

【英文摘要】

The culture of seal on contracts enjoyed a long history in China. The official seal is still in use due to its practical function;while the function of private seal has changed from practical use to appreciation of art. The private seal has never been well recognized as credit evidence in written contracts. In western coun-tries,seals have ever been used as credit evidence in history,but the statutory credit evidence at present is signature. In accordance with the current law in our country,both signature and seal shall be credit evidence in written contract. The inherent limitations of the private seal and the multidimensional advantages of the sig-nature have determined that the latter will replace the former. Thus,the exclusive credit evidence of natural persons in written contract is the signature,adapted to inner coordination of the legal system,and strongly backed up by legal interpretation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1159888    
  问题的引出
  2009年初,原告郭某向某市人民法院提起诉讼,要求被告李某归还房屋。郭某诉称,2006年底,自己将房屋借与被告居住,被告答应几个月后归还,但至今拒不归还。被告辩称,原告所述与事实不符,原被告之间系房屋买卖关系,系争房屋已经出售给被告。为支持其主张,被告向法院提交了一份《购房合同》。该《购房合同》系被告亲笔书写,落款处有被告及其配偶杨某的签名,加盖有显示为原告及其配偶王某名字的印文。原告否认曾经签订过该合同。被告申请对《购房合同》上的两枚印文进行鉴定。原告的配偶王某曾在某市工商银行工作,法院到该行调取了王某使用个人印鉴的材料,但没有发现原告曾经使用过印章的记录。法院委托鉴定机构对王某的印文进行鉴定,鉴定结论为:《购房合同》上王某的印文与调自银行材料上的印文是同一枚印章所盖。对此,原告辩称,王某与被告配偶杨某系同事且坐对桌,购房合同上王某的个人手章系杨某私自加盖。
  2010年9月,某市人民法院就该案作出判决,法院认为,原告对于其配偶一的名章系被告配偶擅自加盖的主张未能提出证据予以证明,因此原被告之间存在房屋买卖合同关系,判决驳回了原告的诉讼请求。该案提出了一个极富实践意义的话题,那就是自然人的私章或称个人名章是否可以作为有效的合同签署方式?带着这个疑问,笔者对古今中外的合同取信制度进行一番详细的考察,以期对我国《合同法》所规定的合同取信制度作出正确的理解和评价,并提出相应的完善建议。
  一、印章与中国古代书面契约的取信制度
  法律的发展是连续的,每一种法律现象都有其历史上的传承性,合同制度亦不例外。无论是合同的形式、种类,还是合同的内容,我们今天的合同制度与历史上的契约制度都有许多相通之处。“正是因为它们之间的一脉相承的关系,也决定了我国的经济制度的完善不可能完全抛弃契约的发展历史而孤立存在,所以,在继承古代社会契约制度中优良成分的基础上来完善当今的合同制度,应该是我们值得借鉴的历史经验”。[1]
  (一)印章的历史沿革及其功用
  印章的历史在我国源远流长。印章的起源时代,随着考古发现的深入,被不断往前推移。之前的看法是,印章发轫于春秋,战国以降获得广泛使用并日益规范。如我国印学大家吴昌硕先生在《西泠印社记》曾说过:“印之佩,见于六国,著于秦,盛于汉。”后来在发掘河南安阳的殷商废墟时,出土了青铜印章,只是部分印文的内容无法确证。求证于史籍,《逸周书》等古籍有“汤放桀而归于毫,三千诸侯大会。汤取天子之玺,置之于天子之座”的记载。鉴于出土文物与古籍记载的交相印证,所以,目前印学界通行的看法是,我国的印章史至少可以推至殷商时代。[2]印章有多种分类方法,其中最基本的区分就是将印章区分为官印与私印。印章产生之初,一般多为官方使用印章,民间私人使用较少。初始阶段印章的主要功能是配合封泥,作防伪取信之用。古代的书信用竹木简书写,传递过程中易被窥视和伪造,为此,在竹木简捆扎或封缄以后,便在捆扎的绳结上放置一块具有一定粘性的泥团,然后在泥块上用印并用微火烘烤,从而使之坚硬不易拆动。《尔雅·释书契》云:“玺,徙也,封物使可转徙,而不可废也。印,信也,所以封物为信验也。”《周礼·掌节》也说:“玺节,古代所以持信之物也。”可见,上古时代印章的主要功用是“以检奸萌”,保证通讯秘密,为防伪取信而用。
  随着东汉造纸术的发明以及纸张应用的迅速推广,印章的封识作用迅速衰落,官私印章的分野日见清晰。官印是政府用于公务活动的印章,在历史发展过程中,呈现出三个主要的特点:其一,自始至终的实用性。官印是国家公权力和公信力的象征,凡是以国家或政府名义发布或使用的公文都必须加盖印章,以显示其正式性、权威性和信用性。自古至今,各种官印的刻制,无不以实用为目的。其二,不断完善的符玺制度。由于官印代表着政府,具有对人、事、物的直接支配力,所以历朝历代都有相应的使用管理制度,又称符玺制度,并且不断得到发展和完善。印章的刻制、保存、使用和备案等都有严格的制度规范。《唐六典》规定:“凡施行公文应印者,监印之官,考其事目无或差谬,然后印之,必书于历。”其三,等级制度的体现。封建社会的身份等级制度在官印上表现得淋漓尽致,凡官秩地位不同,其印章在形状、大小、取材上有明显的不同,就连印文字体和名称都有不同,而且不得违制。《汉官仪》载:“孝武皇帝元狩四年,令通官印方寸大小,官印五分。王、公、侯金,二千石银,千石以下铜印。”官印是封建等级制度一种重要的实物载体。
  私印是指除官印以外的各种印章的总称,主要用于私人生活。私印在我国古代曾经广泛存在和使用,至今仍有大量存世。私印的社会功能与官印一以贯之的实用功能不同,它经历了一个从实用到艺术的明显转变过程。私印的社会功能,在秦之前和官印相同,主要是实用,即示信。私印主要作为人与人交往上的信用的保证。除示信之外,私印还有多种功能,“如手工业者在其所制造器物上的记名;器物品称的图记;战国时楚国金币上铃玺印;专做佩带用;生前用印,死时殉葬;烙马等。”[3]随着社会的发展,特别是艺术作为学科门类的独立,私印的社会功能也在慢慢地发生着变化。如出现了标榜身份的肖形印,用来警醒自己的警言印,用来作为护身符的辟邪印、吉语印等。唐宋以后,开始了在书画作品上铃盖印章的习惯,为了与书画的艺术情趣相适应,出现了篆刻的名印、字号印、斋馆阁印等形式,作为欣赏艺术的印章日益发展。“随着各种质地印材的发现与开掘,个人的名印、词语印纷纷兴起,示信的姓名印被铃人印谱之中成为欣赏之物,它的实用功能也就被审美功能所替代了”。[4]
  通过对印章发展史的考察我们可以得出如下结论:官印和私印虽同源,但其发展的脉络是完全不同的。官印从古至今的基本功能就是作为国家信用的载体,就是实用;而私章,在其发展的早期阶段主要是实用功能,后来,特别是唐宋之后,艺术功能则占据了支配地位。但无论其功能如何变化,私印几乎从来都没有在法律事务上使用的记载。
  (二)我国古代书面契约的取信方式
  既然私印从未涉足私人法律事务,那么古人订立书面契约的时候是如何防伪取信的呢?根据古代书面契约取信制度的特点,大体上可以划分如下几个阶段:
  1.先秦及两汉时代
  先秦及两汉时代,特别是在纸张发明以前,人们书写的主要工具是竹木简。在经济生活中,人们订立契约同样使用的是竹木简,当时人们在契约上示信的方法是所谓“下手书”,就是由当事人亲手在竹木简的侧面刻画上一定的记号。随着社会经济的发展,西周时期的契书已经有了固定的格式,即“质剂”、“傅别”和“书契”。《周礼·天官·小宰》载:“听卖买以质剂”,“听称责以傅别”,“听取予以书契”。关于质剂、傅别的形式,郑玄注曰:“质剂,谓两书一札,同而别之,长曰质,短日剂。”“傅别,谓为大手书于一札,中字别之。”汉代人刘熙解释道:“莂,别也,大书中央,中破别之也。”[5]关于书契的形式,郑玄注曰:“其券之象书,两札,刻其侧。”贾公彦疏:“刻其侧,若今(唐)画指。”立约的过程一般与盟誓联系在一起,故《礼记·曲礼》云:“约信曰誓。”“大型的契约必须经过盟誓,万民约等小型契约不经过盟誓,但在要约和承诺中也包含了盟要之辞。盟誓强化了契约的诚信效力,并受到神明的监督。”[6]可见,当时的人们为了保证债的履行,防止发生纠纷,特别重视契约的制作形式和形成过程,以亲手“刻其侧”并加盟誓的方式保证契约的信用。《周礼·地官·司市》曰:“以质剂结信而止讼。”这三种形式的契约文书在现存汉简中可以找到事例。[7]可以看出,虽然在先秦两汉时代私印已经出现,甚至出现了某种程度的普及,但在签订契约这一最重要的私人活动中却没有任何参与。
  2.魏晋南北朝至唐宋
  随着造纸术的发明,魏晋以降纸张迅速取代竹木简成为书写的主要工具,相应地,竹木简时代的契约签署方法消亡,出现了适应于纸质契约的新的签署方式。这一时期民间契约签署的主要方式是所谓的“画指”,以署名方式为补充,并在后期出现了“画押”。所谓“画指”,是指由书契人书写契文,在契后一一开列双方当事人及见人、保人等的姓名,然后各人在自己名字下方,按照男子画左手食指,女子画右手食指的原则,画上一节手指长度的线段,并在指尖、指节位置画上横线,以示契约由自己签署,更普遍的是不画手指长度线段,而直接在姓名后点出指尖和两节指节位置。[8]这一时期出土的契约实物资料主要有两部分,一部分是新疆魏唐契约,即发掘于新疆地区的魏晋至唐后期的契约文书,根据出土地点的不同,又可以分为海尖契约、吐鲁番契约、龟兹契约、于阗契约等。[9]另一部分是敦煌唐宋契约,即出土于甘肃敦煌地区的契约文书,这批契约文书上起唐天宝年间,下迄北宋初年,共计300余件。由于这批契约资料保存相对比较完好,所以具有较高的研究价值。在这些实物契约中,凡落款部分尚完好的,绝大部分采取了“画指”的方式进行签署。如《寅年令狐宠宠买牛契》、《未年安环清卖地契》等当事人及见人、保人均有比较完整的画指。古人采取画指的方式取信,主要是由于“每个人的手指长短、宽度也不尽相同,利用这一点也可以区别与他人的不同,在争议时同样可起到鉴别真伪的作用”。[10]而且在这些契约中一般还载有“两共平章,书指为记”、“画有信”、“获指为准”等惯语。除画指外,在一些有文化的人群中间,还出现了不少亲笔署名的现象,说明当时人们已经认可亲笔署名的取信效力。例如在吐鲁番哈刺和卓88号墓所出《北凉承平五年(公元447年)道人法安弟阿奴举锦券》中,就有锦主翟绍远本人的签名。甚至不少契约文书上还载有“民有私要,要行二主,各自署名为信”的话语。更有甚者就连当时作为主要取信方式的“画指”都被认为是不能亲笔署名的替代,如有些契书中曾注明“手不解书,以指节为明”,“这是说,自己不会书写,以画本人指节作为证明。这些都是为了证明此契的诚信度”。[11]在笔者所见到的这一时期的实物资料中,只有《唐大中五年(公元851年)僧光镜赊买车钏契》上盖有当事人僧光镜和见人僧智文的朱印,并且对方当事人和其他见人都是署名。卡在了奇怪的地方
  3.元明清及民国时代
  这一时期随着社会经济的发展,契约制度开始走向完备化,表现在契约取信方式上,在以“画押”为主体的同时,有越来越多的契约采取了亲笔署名的方式,二者常常被合称为签名画押或签押。“自唐代起,士大夫之间流行草书连笔署名,号为‘花押’。这一风气逐渐普及到社会下层,宋代百姓在签署契约时,开始模仿士大夫的做法,在自己的名字后面画上一个符号,最为普遍的就是画一个十字,即‘画押’。到了元明清时,官私文书都已普遍使用画押签署”。[12]元代契约因为各种原因,存世量很少。叶新民先生对内蒙古黑城出土契约文书研究后发表的《亦集乃路元代契约文书研究》中列举了20件元代契约,凡是存在签押部分的,押的都是十字。明清时代留存至今的契约文书相对比较多,主要藏在国家图书馆文津街分馆,共有2000余件。这批契约文书“从版本上说,以手写本白契为主,也有相当部分为刻本填写的赤契(有政府和执法部门的印章)。手写本白契,大都采用常见的粉连纸或棉连纸,按照固定的格式,墨笔行书或草书,由买卖双方签字及画押,中见人执笔人签字画押,没有官府印章和缴税验印,属民间私人交易。刻本填写赤契,多采用粉连纸或棉连纸,按照固定的程式事先印好,需要时由买卖双方或中间人填写,有买卖双方签字及画押,中见人执笔人签字及画押。契约上铃有官府或税课局官印,经办官员签名、画押,表明政府已经查验认可此契,具有法律效应”。[13]从明清契约文本来看,大部分签署方式仍为画押,但已有一些采取了亲笔署名的签押方式,但未见一件以加盖私印方式签署的。
  民国年间出于制定民法典的需要,民国政府司法部主持进行了全国民事习惯调查,有关成立契约文书的调查结论为“一般来说,在契约上签押是通例”。各地的具体习惯是:奉天省习惯,“立契应书名画押,似为一般之公例”;安徽省五河县习惯,“民间卖买不动产,卖主必于契内亲笔画押,如不识字,则写一十字”;江西省赣南各县的习惯,“凡契约书件,除系本人自作署名画押外,均由代笔人代为具名,由本人画押”;黑龙江全省习惯,“买卖契约,必须本人签押,唯不必须本人亲自缮写,即由中证人或代字人代为缮写,亦能发生买卖效力”。有些地方出具的调查结论更为详细,“买卖契约请人代写,与本人亲笔缮写,均有同等效力。至签押一项,则非本人亲手不可。但有例外,倘本人有特别事故发生,临时不能到场,亦得委托亲属代为签押。至若未得本人同意,由中人代签者,则其契约当属无效”。[14]签押是在传统社会中民间自发形成的,在契约文书上的署名或画押,表示签押者对契约文书内容的真实性、有效性以及约束力负责,具有法的效力。在古代社会,由于识字的人不多,契约文书一般由他人代写,因此以一定方式体现当事人对契约内容的认可尤为重要,这种体现手段就是当事人必须亲笔画押。宋代判牍曾说:“且人之交易,不能亲书契字,而令人代书者,盖有之矣。至于着押,最关利害,岂容他人代书也哉?”[15]
  通过对我国古代印章和古代契约发展历程的疏理可以看出,印章虽然在我国古代广泛存在,但在漫长的契约历史中,印章从来没有自己的一席之地。也许下层社会少有刻制私章的传统,所以存世契约中基本未曾见到。但就对治印饶有兴趣的上层社会而言,虽常见其使用于字画书信等场合,亦未见有用于订立契约的记载。这些现象也许昭示了这样一个道理:书面契约都是对本人重要权利的处置,务必得保证出自本人的真意,每个人的生物学特征都具有唯一性以及与本人的不可分离性,在契约文件上标示自己的生物学特征无疑是最安全的,于是“画指”、“画押”或“签字”也就成了古人不自觉的智慧选择。相反,印章刻制虽容易,使用虽方便,但与印章名义人不具有统一性,容易为人所窃用,所以,彰显中华文化之特色的印章文化,却在中华法系的形成中没有获得相应的地位。
  二、西方国家书面合同的取信方式
  我国属于法制建构型国家,我国当下法律制度的来源,既有我国固有法的因素,更受到了西方法治的影响。考察西方法律制度的流变,对于完善我国相应的法律制度有着直接的借鉴意义。
  (一)罗马法上契约的信力来源
  罗马法上受法律保护的契约称为要式契约,其先后经历过三种形式,各有不同的信力来源。罗马法上经历的第一种契约形式称为耐克逊(nexum),其订立的程式被称为“铜块和秤式”,它需要铜、秤、五名证人以及司秤,由司秤称量铜块,同时由当事人说固定的语言并作规定的动作,仪式完毕表明债务关系成立。由于有众多的证人,所以债的信用力有着可靠的保障,也就是说此时债的信用力来源于见证人。罗马法上产生的第二种契约形式是要式口约,它是双方当事人用特定的语言经问、答相符而订立的契约。“要式口约渊源于《十二表法》以前的神前誓约,债务人在神明前声明其所负的债务,并宣誓若不履行其债务,愿受神罚,经债权人默认而订立的契约”。[16]这种契约方式由于多没有证人,其信用力主要在于债务人内心对神的敬畏以及道德上自律。由于信仰的衰落和道德水准的普遍降低,契约失信的情况时有发生,随着文字的普及,到S.塞韦鲁斯帝时,人们一般都会将契约的内容记人书面,便于作为证据。罗马人使用的最后一种要式契约形式是文书契约。罗马法上的文书契约分为罗马人之间的文书契约以及外国人之间的文书契约。罗马人之间的文书契约,也称为债权誊账,是指由罗马家长将债权登记在自家账簿上而发生效力的契约,由于账簿受监察官的监督,所以具有信用力。外国人之间的书面契约称为书契,由债务人在证人面前制作完成,并经本人和证人署名盖章,交由证人进行保管,在发生争执时由证人出示为证。通过罗马法上契约形式的演变可以看出,经过当事人签名盖章的书面契约由于其便利、安全,代表了契约发展的趋势。虽然罗马法上的书面契约不只签字,亦有盖章的做法,但鉴于书面契约均有证人,所以书面契约的信力来源从未简单地依赖过印章。
  (二)普通法系书面契约的取信方式
  普通法系通常将合同视为允诺,允诺又可以分为有强制执行效力的允诺和没有强制执行效力的允诺。其中有强制执行效力的允诺,从对契约形式的要求上来看,经历了一个从盖印到签名的变化过程。这一过程可以分为三个发展阶段,分别是盖印严格期、盖印弱化期和盖印消亡期。
  首先,我们来分析一下盖印严格期盖印之于契约的法律意义。一份具有强制执行效力的书面契约应该具备以下三个要件:第一,契约必须是书面的,并且载明当事人和确定内容的允诺;第二,该书面契约必须有允诺人盖印;第三,该书面文件已经交付给受允诺人。所谓盖印,是指粘附于文件上的一小块蜡,其中盖有可以辨别允诺人身份的印记。盖印文件一经交付,允诺即发生强制执行效力,即使允诺人并没有因为该允诺而取得任何对待允诺,其效力也是不可否定的。有学者进一步评价道:“盖印的效力曾经如此强大,以至于在一段时间内,即使所盖的印章先前被遗失或者被盗,并且在未经同意的情形下所盖,当事人仍然要受到该允诺的约束。”[17]这种情况看似不合理,但是,“只要我们记住一个事实,这一点就很容易理解,那就是:在盖印契据得到有效使用后的数世纪里,只有相当少的人能够书写。盖印和交付即为发生效力的事实”。[18]在这一阶段,虽然签字不是法定要件也没有直接的法律意义,但是会书写的当事人在盖印的同时总会签字,签字在事实上成为契约的组成部分。
  接下来让我们考察盖印弱化期的具体情况。随着人们识字率的提高,以及签字在日常生活中更多地开始被作为识别手段,加上经济本身对效率要求的提高,盖印的要求开始日益被简化,允诺人不再必须加盖印章,只要他对签名处的任何符号愿意将其作为盖印形式,就可以产生强制执行力。实践中通常的做法是,在应该签名的位置,只要写有或印刷有“seal”(盖印),或者“locus sigilli”(盖印之处),或者“L. S.”(盖印的缩写),并且当事人在靠近处签了字,就认为具有了盖印的法律效力。由于盖印不再要求必须现实地使用印章,而是可以以印刷或手写的符号代替,事实上此时法律文件的效力不再来源于盖印,而是直接来源于当事人签名的行为本身。为了保障新形式得到法院的认可,在合同文本中,一般都包含一个印刷体的事实叙述,如“签字并且盖印”、“以我的签名和盖印为证”等。实际上,在这一阶段,签字取信借已经死亡的盖印的躯壳实现了自己的新生。
  随着盖印的郑重形式被简化,它的效力开始遭到人们的质疑,于是第三个阶段来临了,那就是盖印的消亡期。盖印实际上是一种法律上对契约的形式要求,它不是契约本身。经过对契约形式的理性思考,朗·富勒提出了自己的看法,他认为,法律上的形式要求提供了在发生争议时证明合同条款存在的可信证据,从而发挥了“证据性”功能;同时,它使当事人认识到其行为的意义,促使“一个人在对将来作出允诺时进行适当的慎重考虑”,从而发挥一种“警示性”功能。[19]盖印形式被简化以后,事实上同单纯的签名本身已经没有任何实质性区别,其原本具有的证据性和警示性功能不复存在,已经彻底丧失了继续保留的价值。为此,美国大多数州都废弃了盖印的法律效力,美国《统一商法典》的规定更是干脆和彻底,该法第2-203条的标题是“印章不生效”,具体内容是:“在证明买卖合同或者买卖要约的书面文件上加盖印章,并不能使该书面文件成为盖印文件,有关盖印文件的法律也不适用于此种合同或要约。”对法典本条的“正式评述”是:“本条表明,就买卖合同而言,与盖印文件相关的印章的所有效力全部取消。”[20]虽然《统一商法典》是针对买卖合同而规定的,事实上代表了各类契约的一般立场。
  即使在盖印严格期,使用印章的目的也不是因为其帮助指明署名的一方,因为所使用的印章可以是一个家族的印章,或是肖像,或是家族姓的词首大写字母,所以其从未被任何一部法典所介绍或容忍。在英国法和罗马法中,一个人可能总是用另一个人的印章,甚至双方当事人可以使用同一个印章。[21]所以,使用印章的全部意义在于它的正式性和严肃性,它是郑重其事的代名词,表明了当事人已经将盖印文件视为具有执行效力的法律文件。盖印从来都不是用来确定当事人身份的手段。任何将盖印视作指认契约当事人的观点都是对历史的误解,契约当事人身份的确认更多依靠的是签名、证人等其他证据来支持的。这就是说,即使在盖印严格期,印章也没有成为订立合同的独立手段,事实上,它与不作为合同法律要件的签名、证人等一起构成了一份合同的完整信力来源。
  (三)大陆法系书面契约的取信方式
  和普通法系一样,大陆法系也经历了一个从盖章到签名的变化历程。“大陆法系的法国于1566年首次在《德穆林思法案》中正式承认了签名,德国是在1667年正式承认签名”。[22]所不同的是,由于成文法传统,大陆法系典型国家在其民法典中对于签名的取信效力比普通法系有着更明确的规定。我们主要来查考一下作为大陆法系代表的法国、德国和瑞士的相关规定。
  《法国民法典》第1316-4条规定:“法律行为之完备所必要的签字,可据以鉴别谁是签字人。签字表明当事人同意由此文书产生的债务。”第1322条规定:“私证书,得到其所对抗之人的承认或者依法得到承认,在其签字人之间以及在签字人的继承人与权利继受人之间,具有与公证书相同的效力。”这两个条文主要明确了签字文书在法律上具有作为权利义务来源的重要作用。关于签字的具体操作方面的要求,该法典在其官方正式评注中以最高法院的既有判例为依据,具体论述到:“除法律规定的例外情形,私署文书并不受任何形式条件约束,但承担义务的人的签字除外。在民事方面,签字应当手写,不得用‘+’号替代。”[23]评注不但论述了签字的具体方式,还对不符合要求的签字的后果有着具体的阐述,即“任何人均不受未经其本人签字或者未经其委托代理人签字的文书的约束。私署文书的证明力,只有在其签字得到明示或默示承认,或者经法院审查属实时,才能具有证明效力。在对签字有异议或不承认的情况下,应当由主张该文书的人证明其真实性”。[24]
  《德国民法典》对书面合同签署方法的规定同样十分具体。《德国民法典》第126条第一款规定:“书面形式为法律所规定的,证书必须有做成证书的人以亲笔签名或借助于经公证认证的画押加以签押。”这儿所讲的“画押”包括除签名之外的各种签署形式,包括盖章和做特种标记。可见,德国法上不是不允许盖章,只是盖章必须经过公证才能发生效力,而签名是不需要公证的,体现了签名效力的优越性。对这一条款,有学者评论说:“就法定的书面形式而言,证书的正文不需要由做成证书的人亲自书写,甚至可以用机器方式做成。但做成证书的人必须通过亲笔签名或者借助于经公证认证的画押来签押证书。”[25]德国学者施瓦布进一步指出,如果法律规定一项合同应该采取书面形式,意味着要求:“(1)表示必须在一个文件上,也即在纸上或其它可以书写的材料上,以任何一种方式(手写、印刷、打字机打印)书面固定。(2)该文件此外还必须有出具人以亲笔签名(或以经过认证的画押)的方式签署。对于签名,印刷或者以机器书写方式制作的签名是不够的;必须亲笔签名。此外,签名在空间上必须是签在正文的后面,也即不得签在正文的上面或签在正文中间。”[26]可以说,《德国民法典》的规定加上德国学者根据本国判例总结的规则,对书面契约的签署问题可以认为已经具体化到了细节的程度。
  《瑞士债法典》第13条“书面形式之要件”规定:“按照法律规定应当以书面形式订立的合同,应当由合同约束的全部当事人签名。如果没有相反的法律规定,承担合同债务的当事人签名的信件、电报亦应当视为书面文件。”第15条“代替签名”规定:“根据有关汇票的法律规定,不能亲自签名的当事人有权以认证的标识或者公开的鉴证代替。”可见,在瑞士民法上,签名是书面契约成立的法定要件,只有在汇票业务领域内,可以使用经过认证的标识,印章是标志的一种。
  通过对法国、德国和瑞士民法相应规定的考察可以看出,在当今各国的私法环境里,私文书的主导取信方式是亲笔署名,盖章虽然未被禁止,但没有独立的证明能力;盖章如若获得信用力,并须经过公证或公开的认证,而此时私文书的信用力与其说来自于盖章,不如说来自于有权机关的证明。
  三、中国法上书面合同的取信方式及完善建议
  (一)我国现行法上的书面合同取信制度及其不足
  所谓书面合同的取信制度,指的是如何确定特定书面合同的当事人并将合同义务和责任归结给该当事人的制度,或者说,合同的当事人如何表示自己对合同内容的认可并自愿承担合同义务和责任的制度。合同取信制度的中心意义在于,按照合同取信制度的规定和特定合同的情势,可以确定合同的内容是谁的意思表示,该意思表示是该人的真意,并可以将合同的权利、义务和责任归结给该当事人。我国目前私法上的合同取信制度,以合同法的规定为主体,以其他法律的规定为补充。《中华人民共和国合同法》第32条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”这就是说,我国合同法上的基本取信制度是签字或盖章。在其他民事领域内,其他法律各自规定了取信制度,但与《 哎哟不错哦

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