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【期刊名称】 《法学论坛》
试论徇私枉法罪
【英文标题】 On the Crime of Abusing Law in Pursuing Private interest
【作者】 陈建清【作者单位】 嘉应大学政法系
【分类】 刑法分则【中文关键词】 枉法追诉裁判;徇私徇情;数罪并罚
【文章编码】 1003—126X(1999)01—0036—38【文献标识码】 A
【期刊年份】 1999年【期号】 1
【页码】 36
【摘要】

本文从枉法与徇私两个方面对徇私枉法罪的基本构成予以剖析,提出新刑法所规定的枉法追诉裁判行为是本罪客观方面的基本特征,徇私徇情是本罪主观方面的犯罪动机,并且具有犯罪构成要件的意义。本文认为,刑法第399条第1款关于本罪行为特征的规定存在着明显的疏漏;关于徇私徇情的规定应予以删除;本罪罪名应当更改为“枉法追诉裁判罪”。此外,对于实施枉法追诉裁判行为,同时又有其他犯罪行为的,应当实行数罪并罚。

【全文】法宝引证码CLI.A.111414    
  
  新刑法399条规定的徇私枉法罪是对原刑法188条徇私舞弊罪的重新修订。相比较而言,新刑法关于本罪的规定虽然更具科学性和操作性,但依笔者拙见,其仍有某些不尽合理之处。
  一、对本罪“枉法”的理解
  根据新刑法399条第1款之规定,徇私枉法罪的客观方面表现为:司法工作人员在刑事侦查或者起诉活动中对明知是无罪之人而使其受追诉,对明知是有罪之人而使其不受追诉,或者在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判的行为。可以看出,本罪客观方面的本质特征体现为刑事诉讼行为的枉法性。所谓枉法意为歪曲法律,刑法中的枉法亦即刑事枉法,是指司法工作人员在刑事诉讼过程中违背事实和法律进行刑事追诉或者裁判的行为。具体而言,刑事枉法是由违背事实和枉法追诉裁判这两个部分有机组成的。其一,违背事实是行为人的手段行为,是实现枉法目的的重要途径。实践中,绝大多数情况下,行为人是通过伪造、篡改、隐匿或毁灭案件事实证据等手段,进而实施枉法追诉或者枉法裁判行为的。当然,不排除个别情况下行为人并不违背案件事实,而直接歪曲法律进行枉法追诉或裁判。其二,枉法追诉和裁判是行为人的目的行为,是本罪客观方面的核心与关键。根据新刑法399条第1款的规定,枉法追诉与枉法裁判是指对明知有罪之人而使其不受追诉,对明知无罪之人而使其受追诉,以及使有罪者判无罪或重罪轻判、轻罪重判,或者使无罪者判有罪的行为。
  根据枉法行为实施的阶段不同,可以将枉法行为分为两种:其一,枉法追诉行为,指侦查、检察人员在刑事侦查或者起诉(包括抗诉)活动中违背事实和法律所实施的刑事追诉行为;其二,枉法裁判行为,指审判人员在刑事审判活动中违背事实和法律所实施的刑事审判行为。在这两种枉法行为中,虽然行为的主体和行为的实施阶段不同,但在本质上都是一种违背事实和歪曲法律的枉法诉讼行为。此外,根据枉法的对象不同,可以将枉法行为分为对无罪之人的枉法和对有罪之人的枉法。前者是指对明知是无罪之人而使其受到刑事追诉或被判有罪;后者是指对有罪之人进行枉法追诉或裁判。具体来讲,对有罪之人的枉法行为包括以下几种情况:(1)对明知是有罪之人而使其不受追诉或判其无罪。(2)对有罪之人故意加重或故意减轻追诉(以下简称故重故轻追诉)。如侦查人员出于报复泄愤的动机,对明知涉嫌抢夺罪的犯罪嫌疑人而故意违背事实和法律以抢劫罪进行立案、侦查及提出起诉意见书,此属故重追诉;又如,侦查或起诉人员伪造自首、立功情节,隐瞒、毁灭从重情节而意图使犯罪嫌疑人重罪轻判,此属故轻追诉。(3)对有罪之人故意重罪轻判或轻罪重判。不难发现,新刑法399条好饿但是不想动第1款关于枉法追诉行为的规定,明显遗漏了故重故轻追诉的枉法情形。实践中,这种故重故轻枉法追诉的行为也是普遍存在的,而且会直接导致轻罪重判或重罪轻判的结果,其所具有的社会危害性并不亚于审判人员直接实施的轻罪重判或重罪轻判的枉法裁判行为。由此可见,未将故重故轻的枉法追诉行为纳入本罪罪状之中,是新刑法399条第1款存在的一个重大疏漏。
  综上所言,新刑法399条第1款关于本罪行为特征的表述,虽然具体明确,但有失严密与完整。笔者认为,本罪客观方面的基本特征应当概括为:司法工作人员在刑事诉讼活动中违背事实和法律进行枉法追诉或者裁判的行为。
  二、对本罪“徇私”的理解
  所谓徇私是指为了私情而做不合法的事。根据1996年5月最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条之规定,刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。对于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意义,目前理论界认识并不一致,其中主要存在两种不尽相同的看法。
  (一)“动机说”。此说认为刑法中的“徇私、徇情”是指行为人的犯罪动机,但持这种观点的人普遍将本罪的犯罪目的与犯罪动机混为一谈。例如有人提出,本罪“主观方面只能是故意,具有明确的徇私徇情的动机”,“如果出于徇私的目的,故意进行枉法追诉或枉法裁判的,则构成本罪;如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现错误的,则不构成本罪。”{1}又如有人指出:“这种故意犯罪,可能出自多种多样的动机,或是包庇亲友,或是贪图财物,或是为了报复陷害他人,但不论出自何种动机都不影响本罪的成立,只可作为量刑时考虑的情节。”但同时又认为,“只要行为人不是出于徇私的目的,一般不构成徇私枉法罪。”{2}再如有学者认为:“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样,诸如贪财图利、官报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足,就不能按本罪处理。”{3}这种观点一方面强调“徇私”对本罪的成立有着重要的意义,另一方面却没有正面回答一个不可回避的问题,即刑法中规定的徇私、徇情,究竟是本罪的构成要件还是非构成要件?这反映出持这种观点的人对徇私、徇情认识的模糊与矛盾。
  (二)“动机与行为说”。此说认为刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机,也是本罪客观方面的表现之一。例如,有学者指出,本罪“犯罪的目的是放纵罪犯,或者冤枉好人,动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机,造成错押、错捕当事人的,一般不构成犯罪”;同时又认为,“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征:一是徇私行为,即司法工作人员利用承办案件的便利条件,谋取私利或者其他个人目的行为……二是枉法行为,即司法工作人员故意歪曲事实,违反法律,使无罪的人受追诉、使有罪的人不受追诉。”{4}这种观点虽然对本罪的犯罪目的与犯罪动机作了严格的区分,但仍然存在两点不足:第一,一方面强调徇私、徇情对构成本罪有着重要作用,但另一方面也没有明确说明徇私、徇情是否属于本罪构成要件这一问题;第二,认为本罪客观方面必须具有徇私行为,这既不符合立法原意,也不切合司法实际。从新刑法399条第1款的规定来看,其中的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}欧阳涛等.中华人民共和国新刑法注释与适用(M).北京:人民法院出版社,1997.783.

{2}曹子丹等.最新中国刑法实务全书(M).北京:中国法制出版社,1997(5):1110.

{3}吴振兴.新刑法罪名司法解释适用全书(M).北京:中国言实出版社,1998.919—920.

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