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【期刊名称】 《清华法学》
司法调解的契约化
【英文标题】 The Contractualization of Judicial Mediation
【作者】 周建华【作者单位】 法国蒙比利埃第一大学
【分类】 司法制度【中文关键词】 司法调解 契约化 ADR诚信
【期刊年份】 2008年【期号】 6
【页码】 147
【摘要】

司法调解的契约化是私法领域中当事人意思自治原则的体现。司法调解处于合同领域和诉讼领域的交汇处,所以它的契约化是当前我国私法领域中强调合同自由和诉讼当事人主义的必然发展趋势。司法调解的契约化发展主要包括两层含义:一是司法调解原则金字塔式结构体系的形成,自愿原则处于金字塔之顶端,保密、对等、诚信三项原则的共同运作以保障自愿原则的实现;二是司法调解中主持人的多元化引起法官角色的重整,以保障双方当事人之间的意愿自由交换。

【全文】法宝引证码CLI.A.1119888    
  替代诉讼纠纷解决方式(ADR)运动所带来的“非讼化”趋向正逐渐改变着诉讼的原有结构;“诉讼契约化”成为这一改变的集中体现。国内已有学者对这种新的改变做了相关阐述。[1]民事诉讼的契约化是“当事人意思自治在民事诉讼领域的体现”;[2]它意味着“从当事人自治、意识自由、当事人的自主性角度系统地按照契约化的思路对民事诉讼体制进行修正,使其满足社会转型的需要”。[3]其中,诉讼和解或诉讼调解,[4]即在诉讼进行中,当事人就解决该诉讼实体争议达成的合意,自然也是诉讼契约化的一个重要组成部分。
  “诉讼契约化”在西方国家的出现实际上是对于民事诉讼原始契约本质的回归。20世纪在法国诉讼法学家之间展开的关于诉讼契约本质的争论中,赞同者强调民事诉讼和合同之间的相似性,比如,诉讼的封闭性和合同的不可触犯性,判决的既判力和合同约定的相对效力,甚至也有学者将诉讼的应诉等同于合同中的承诺。不过,这番争论以诉讼关系的法定性质结束,否认了诉讼的契约性质。1975年新《民事诉讼法》的出台最终确定了诉讼和合同的分离。[5]诉讼和合同成为两个相对立的概念:前者意味着当事人意愿的分歧,后者意味着当事人意愿的趋同。[6]然而,近年来“诉讼契约化”和“契约诉讼化”共同诠释的“契约正义(或司法)”理念蕴含着诉讼和合同的再联合。[7]
  在中国,一直以来,民事诉讼的改革都在努力摆脱原有职权主义模式的影响,强化当事人诉讼主体的积极地位,从而实现当事人主义模式的结构。“诉讼契约化”正是模式转换的一个总结;这对于我国的民事诉讼而言,是一个全新的方向,并非一种回归。同样,“契约化”对于我国的司法调解(或称“法院调解”、“诉讼调解”)也是一个全新的方向。从建国前的“马锡五审判方式”[8]到建国后的“调解型审判方式”,[9]调解在民事程序中长期以来被视为与判决相平行的一种审判方式。调解和诉讼程序不严格区分:启动调解程序的随意性很大,法官可随时随地将纠纷从诉讼程序转入调解程序,以逃脱诉讼程序刚性带来的约束;[10]而在调解程序中,法官始终占据主导地位,依赖于调解的合法和真实原则,[11]他恣意约束当事人意愿的效力,以自己的判决方案取代当事人的合意。这样的程序结构模式造成一种“畸形”的产物:“调解式判决”,即带有“调解”的名义或特征,但违背了当事人的意愿,实际上为法官一方意思表示的裁决结果。[12]
  司法调解的改革旨在“纯化”当事人的合意和弱化调解中的职权主义特征。[13]从最初的“调解为主,审判为辅”,到1982年《民事诉讼法(试行)》的“着重调解”,[14]再到1991年《民事诉讼法》的“自愿和合法调解”。调解在民事诉讼立法中的地位明显下降;然而,实践中民商事一审案件的调解率在20世纪90年代仍然保持在50%左右。这是因为,调解在法律现代化的进程中充当着一个磨合立法与实践的调制器,弥合法律职业化之前的活动空缺,甚至也在帮助法官减少职业所带来的风险。
  从20世纪末,民事程序的结构发生了显著的变化。关于民事诉讼模式,从职权主义到当事人主义模式的转变获得相当的成果。最高人民法院前院长肖扬在2007年1月5日的第七次全国民事审判工作会议上指出:“合乎国情的民事诉讼模式已经基本形成。”虽然从2001年开始,民商事一审案件的判决率超过调解率,但是,外部环境的改良,ADR运动蕴含的非讼化理念提供了调解新的发展空间,调解作为多元化诉讼或司法的一部分被保留和发展。
  新世纪的司法调解是在法律、司法、诉讼这些大“背景”变革之下的创造性发展。总方向是继续延伸以往的思路,即纯化当事人合意和弱化法官职权干预;简而言之,我们将之总结为司法调解的“契约化”。2004年《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)的颁布是司法调解“契约化”的一个重要“界碑”。《规定》重新构造了司法调解的原则:自愿原则的提升、保密原则的有限建立、抛弃真实原则、限制合法原则。[15]然而,司法调解契约化的进程任重而道远,如何确保当事人合意,确切地说当事人“真实”合意的实现,是现代调解“正义”实现的关键。
  根据我们强调欲恢复的调解的契约本质,调解自愿或自由,如合同自由,作为意思自治原则在调解领域中的体现,将是调解改革的最终目的。然而,合同领域中契约自由的演变和发展表明,现实中当事人自然力量的不对等,特别是消费社会中商家对于消费者的强大,造成当事人自由交换的信息和机会不均等;于是,司法的适度介入被期盼为矫正天平失衡的手段。在法国私法领域中,合同的“道德化”、社会化、诉讼化成为实现契约正义的新手段。同样,在法国民事诉讼的特定背景下,法国民事诉讼的当事人主义模式逐渐容许法官的积极介入,以平衡当事人的力量对比和控制当事人绝对主导诉讼进程造成的拖延现象。结合当事人主义和职权主义因素的“混合型”诉讼模式成为新的实现程序正义的方式。
  我们认为,调解在混合型模式中将起关键的“调制器”作用,以平衡当事人主义因素和职权主义因素。在狭义的诉讼范围内,法官能动性的扩充助长了职权主义因素的增加。但是,当事人的主动性,或当事人主义因素,在诉讼范围之外依赖调解得到扩充。当事人可以通过选择来摆脱法官能动性的控制,因为后者限于审判职能的行使。在民事程序这个范畴内两种模式的交汇得到一种平衡。对于我国的司法调解,则必须要纯化当事人的合意,因为如果不能实现这点,那么所谓“协同型”或者“和谐型”模式将只是职权主义的回归。
  在司法调解之内也包含着当事人主义因素和职权主义因素的竞争,换言之,即当事人意愿和法官能动性的竞争。司法调解介于合同和诉讼两大领域之间。相比纯粹的合同领域,法官在调解中的能动性可能表现为调解协议形成前阶段的介入,而不局限于协议形成后阶段的介入。相比纯粹的诉讼领域,法官的能动性难以触及调解协议实质性内容的形成,大部分局限于程序的介入。司法调解契约化旨在追求当事人合意的真实化,而“真实”合意的实现期待于法官的适当能动性保障当事人在调解中的意愿自由。一方面,司法调解的原则继续重塑的进程,形成金字塔结构式的原则体系。自愿原则居于金字塔之首,保密、对等、诚信三项基本原则的共同运作,以贯彻自愿原则的实现。另一方面,法官在司法调解中的角色实现重整,既要保障双方当事人之间的意愿自由交换,又要防止自身形成对当事人意愿的干涉。
  一、司法调解原则的重塑
  自愿原则是司法调解的一项基本原则。学者们认为该原则应当包括程序上的自愿和实体上的自愿两层含义,前者是指“当事人主动向人民法院申请用调解方式解决他们的纠纷,或者同意人民法院为他们做调解工作解决纠纷”;后者是指“当事人双方经人民法院调解达成的协议,必须是互谅互让,自愿协商的结果”。[16]然而自愿原则在实践中的贯彻存在严重问题。《规定》虽然加强了合意对双方当事人的约束力,[17]但是关于合意对法官的约束力存在欠缺。《规定》第12条对调解协议无效的条件予以界定:侵害国家利益、社会公共利益;侵害案外人利益;违背当事人真实意思;违反法律、行政法规禁止性规定。但是,如何判断违反当事人“真实意思”,自愿原则很难提供具体的衡量标准,实践中也就无法避免法官可能滥用自由裁量权过宽地涉入调解协议的审查。自愿原则的具体化落实,应当体现在调解程序的始终,以及调解协议的内容和形式。自愿原则的实现不是孤立的,必须依赖于配套的一系列原则。因此,关于司法调解的原则,我们可以构建一个金字塔结构式的体系:自愿原则处于金字塔之首,统治着下属的次要原则——保密、对等、诚信原则;而这些次要原则的共同实施保障着自愿原则的真正贯彻落实。总而言之,自愿的调解既是保密的调解,也是对等的调解。打遮阳伞就显得很娘
  (一)调解的保密性
  《规定》第7条第1款规定:“当事人申请不公开进行调解的,人民法院应当准许”。该条款被视为确立调解保密原则的标志。然而,比较国际调解规则[18]和外国法律中关于调解保密原则的规定,[19]《规定》的阐释就显得非常狭窄。照搬“诉讼不公开”制度,司法调解的保密限于“程序的封闭形式”,即调解程序不公开进行,禁止与诉讼无关的第三人的参与和旁听。这种狭隘的诠释缺失调解保密原则的核心内容,即“调解信息保密”。虽然,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第67条:“在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。但是这项条款对调解信息的保护,仅限于当事人作出的“对案件事实的认可”,并且,保护的手段也仅限于“不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据”。在调解程序结束后,法官和当事人依然享有很大的空间将自己在调解中知悉的信息使用到之后的诉讼程序中。在2007年颁布的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中,虽然强调“办案法官和参与调解的有关组织以及其他个人,应当严格保守调解信息,当事人要求不公开调解协议内容的,人民法院应当允许”,但是对于调解信息是否允许在之后的程序中使用,仍然未给出答案。另外,即使就调解程序的“不公开进行”而言,它的启动也需要当事人提出申请。在当事人没有提出申请的情况下,调解似乎应该是公开进行的。如此,司法调解适用的是公开为原则,不公开为例外。
  司法调解的改革逐渐实现调解和审判程序的相对分离,法官“一身兼两职”的角色得到一定程度的改变。然而,即使在“调审分离”的状态下,由于缺失调解信息的保密义务,调解信息仍然有可能跨越调解和审判程序的隔阂,进入审判程序;审判法官即使没有介入调解程序,仍然可能受到调解信息的影响,或者进而依据这些信息做出判决。如此,我们试图通过“调审分离”实现当事人合意“纯化”的努力将付诸东流。同时,调审的相对分离仍然保留着部分“调审合一”的状态。在“调审合一”的结构中,审判法官同时也是调解法官,调解信息保密义务的缺失使得当事人“合意”随时有被法官“恣意”取代的危险。调解保密原则的确立因此被视为维护调解中当事人意愿自由的首要手段。然而,它的意义不仅在于维护调解程序的安定性,而且在于保障司法程序的公正性。因为缺失保密原则的保护,当事人将会害怕自己的“坦诚相对”成为之后诉讼中针对自己的不利证据。于是,他们不敢随意披露自己的观点,展示自己拥有的证据,做出任何承认和承诺,对待对方提出的方案也会慎之又慎。在缺失当事人真实自由意愿的情形下,调解程序的进展举步维艰。同时,允许调解信息的泄露,可能使部分真实性带有折扣的证据材料进入审判程序,从而成为不公正判决的基础。
  调解信息的保密范畴采取分级制,划分为初级保密范畴和高级保密范畴。一般而言,所有“与调解有关的信息”都属于初级保密的范畴,它们被禁止随意披露。关于“与调解有关的信息”的定义,我们借鉴《联合国贸易法委员会国际调解示范法》颁布指南中的定义,即包括调解程序中披露的信息,调解程序的进展和结果,在调解协议达成前所有有关调解的信息。例如,关于调解可能性的讨论、调解条款、调解员的选择、关于调解的邀请和接受或拒绝等。不过,在司法调解中,这些信息中的一部分将被允许在任何情形下被披露,例如,关于调解的存在和结果的信息。因为司法调解达成的协议具有比诉讼外调解协议更强的法律效力,即强制执行的效力,这可能涉及第三人的利益;并且调解一旦进入司法程序中成为“司法调解”,就会受到诉讼的司法属性的影响,自然也包括有限制地遵守公开原则。在案件以调解协议结案的情况下,笔者认为这种结果行为应让公众知道,然而,关于调解协议的内容,则不予披露。不过,在调解协议的执行中,如果涉及第三人的利益,第三人将有权利知悉调解协议的内容中有关其利益的部分。
  在调解以失败结束后,纠纷进入诉讼程序中,这些不予披露的“与调解有关的信息”将实行再次的分类:一部分调解信息将从“初级保密”范畴划分出来纳入“高级保密”范畴;高级保密范畴内的信息将继续被禁止在诉讼程序中予以披露,而剩余的初级保密信息将被允许披露。调解信息的保密分级旨在调和调解程序安定性和诉讼程序稳定性之间的矛盾。如果我们禁止披露所有的调解信息,调解程序将有可能被某些的当事人利用。例如,对方出于对调解程序的信任出示了很多其拥有的证据,调解失败进入诉讼程序,这些证据如果依据保密原则全部被禁止出示于诉讼程序中,显然,“诚实”的一方将会失去其证据优势,“狡猾”的一方就会理所当然地获得证据优势。因此,为了避免“陷阱”的设置,调解信息的保密级别划分就成为关键。
  那么,哪些信息属于“高级保密”范畴呢?我们试图对调解信息在借鉴于“法律事实”和“法律行为”的区分上予以划分。法律事实是指与意愿无关的事件或者自然人、法人的不以追求某种法律效果为意愿的行为;[20]法律行为则是人们以其意愿追求形成某种法律效果的行为。[21]借用“法律事实”和“法律行为”的概念区分,我们对调解中的信息予以划分。首先申明,这种划分必须限定在调解程序这个框架内,因为我们界定的调解中的“事实”信息其实在调解程序之外也是人的意愿行为追求的结果,只是意愿发生在调解程序之外。因此,我们对调解信息中的“事实”和“行为”的区分以调解程序中人们是否以意愿追求法律效果的标准为基础。
  调解“事实”信息形成于调解程序之外,它的形成不归因于调解程序;也就是说,在没有启动调解程序的情况下,这些信息就自然地在正常的诉讼程序中或通过证据展示或提供证据予以披露。相反,调解“行为”信息的形成归因于调解程序,主要基于人们对调解的信任,他们试图以自己的意愿追求某种法律效果,如果在没有启动调解程序的情况下,这些信息将不会产生,也就不可能在诉讼中被提出。因此,禁止调解“行为”信息的披露实质上就是给予调解安定性的保障;当调解程序以失败而告终时,我们应当试图将纠纷处理回复到调解程序启动前的状态。这些调解“行为”信息已经在国际调解规则中得到列举。结合司法调解的特征,我们认为其中属于高级保密范畴的调解“行为”信息包括:当事人提交的关于纠纷解决的观点和建议;当事人在调解程序中做出的承认和陈述;调解员提出的方案或陈述的观点;当事人对调解员或对方提出方案的接受或者拒绝的行为;专门为调解产生的文件。
  调解保密原则将被所有参与调解的人员遵守,包括法官、调解员、当事人及其代理人、鉴定人员、其他参与调解的人员。在调解程序的开始或者邀请其他人员参与调解的开始,法官或调解员都应当告知参与人员遵守保密的义务。或者,为了强调遵守保密义务,我们建议借鉴国际调解经验,所有参与人都被要求签署一项保密声明或协议,声明和协议中详细记载有关保密的权利和义务,甚至违反的后果。例如,有关人员将受到行业纪律的制裁;泄密者因为其行为造成损失,将承担损害赔偿的责任。需要特别强调的是法官对调解信息的保密义务。一方面,在调审分离状态下调解程序向审判程序的过渡中,调解员提交的材料以不涉及调解程序的实质内容为原则,调解“行为”信息一律不得传递给审判法官;而审判法官也无权要求调解员提交这些材料。另一方面,在调审合一状态下,法官不得依据其在调解程序中知悉的“行为”信息作为判决的依据,否则,当事人将有权提出再审之诉,要求撤销判决。
  自愿原则决定保密原则的适用。当事人可以在保密声明或协议中协商约定保密原则适用的范围:他们可以对于应当属于“保密”范畴的信息授予披露的权利,或将不属于保密范畴的信息纳入保密范畴(当然,不得违反公序良俗原则),或对程序中的信息的保存方式予以约定(例如,提出返还提交的文件,要求法院不得留副本或销毁有关的文件),或约定免除调解员遵守保密义务的相关限制等。
  (二)调解的对等性
  调解中的对等原则是对审原则(或辩论原则)在诉讼外领域的延伸。对审或辩论原则是民事诉讼法的一项基本原则。近年来民事诉讼改革

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