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【期刊名称】 《政治与法律》
论行政规范性文件司法审查标准体系的建构
【作者】 王留一【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政规范性文件;审查标准;解释基准;裁量基准
【文章编码】 1005-9512-(2017)09-0138-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 9
【页码】 138
【摘要】

在行政诉讼中,审查标准问题是行政规范性文件附带审查制度的重要内容。当前我国理论与实务中的审查标准都存在着一些不足,或者过于宽泛,或者失之片面。行政规范性文件司法审查标准的重构一方面应当从纵向上将行政规范性文件的司法审查划分为权限审查、合法性审查和合理性审查三个层次;另一方面,应当从横向上将行政规范性文件区分为解释基准与裁量基准两种类型,然后分别构建不同的审查标准。由此最终形成一个完整的审查标准体系。在该体系的第一层次,解释基准的审查标准为权利义务标准,对裁量基准的审查标准为约束力标准;在第二层次,二者的审查标准都是超越职权、违反法定程序以及与上位法相抵触;在第三层次,应当对解释基准适用解释不正确标准,裁量基准适用明显不当标准。

【全文】法宝引证码CLI.A.1228547    
  
  伴随着2014年我国《行政诉讼法》的修改,关于行政规范性文件是否应当纳入行政诉讼审查范围的争论终于暂时划上了句号,随之而来的问题转变为如何对行政规范性文件进行审查,其中最为关键的就是审查标准问题。因为审查标准就相当于产品质量标准检测中的检测指标,其设置与检测结果具有直接关系。如果检测指标过于粗放,不合格的产品就会通过检测而进入市场。同理,如果法院对行政规范性文件进行审查时所采取的标准过于简单,其结果必然是大量备受争议的行政规范性文件轻易逃脱司法审查,从而导致行政规范性文件附带审查制度的功能预设落空。
  遗憾的是,以上担忧似乎正在成为我国有关司法审查的现实。当前法院所坚守的不抵触标准由于过于宽泛,导致行政规范性文件很容易就能够通过司法审查,从而限制了司法对于行政规范性文件监督功能的发挥。此外,理论上提出的各种审查标准也都过于片面,无法承担对行政规范性文件的审查任务。对于行政规范性文件的司法审查要不要审查合理性问题、要不要审查事实问题、要不要审查程序问题等等,都仍然是聚讼纷纭、莫衷一是。澄清当前行政规范性文件司法审查标准的诸多难题,突破行政规范性文件司法审查实务的困境,恢复司法审查之于行政行政规范性文件的应有监督功能,迫切需要在理论上提出具有解释力的方案。本文尝试从案例入手,首先对当前我国司法实务和理论研究中的行政规范性文件审查标准进行考察,并揭示各自的不足与缺陷,然后追根溯源,从行政规范性文件的本质和类型出发探讨重构行政规范性文件司法审查标准的基本思路,最后根据这一思路建构具体的审查标准。
  一、行政规范性文件审查标准的理论与实践
  (一)司法实务中审查标准的不足
  所谓行政规范性文件司法审查标准,是指法院对行政规范性文件进行审查和判断时所遵循的准则。[1]对行政规范性文件司法审查标准的研究,首先需要考察司法实务中法院所采用的标准。
  1.不抵触标准[2]
  在2014年我国《行政诉讼法》确立行政规范性文件附带审查制度以前,虽然司法实务中并没有对行政规范性文件的正式审查,但在行政案件的审理过程中,对行政行为所依据的行政规范性文件的合法性作出判断却是不可避免的。有合法性判断就必然存在判断标准。因此,对司法实务中行政规范性文件的审查标准的考察就可以追溯至2014年之前。
  就全国层面而言,笔者通过梳理最高人民法院的公报案例发现,截至2017年3月1日,共有15个案件涉及行政规范性文件的适用问题。然而,法院仅在其中的3个案例中对行政规范性文件进行了审查并表明了其所适用的审查标准,在其余案件中,法院或者没有对行政规范性文件进行审查,或者虽有审查但并未适用任何标准而直接认可了行政规范性文件的合法性。[3]在作出审查的3个案件中,有2个案件所适用的标准为不抵触标准,一个为是否有上位法依据标准(本文简称:“依据”标准),具体如表1所示。
  表1 表明审查标准的3个案例

┌────────────────────┬─────────┬──────┐
│案件名称                │审查标准     │审查结果  │
├────────────────────┼─────────┼──────┤
│黄金成等25人诉成都市武侯区房管局划分物业│不抵触标准    │合法    │
│管理区域行政纠纷案(简称:“黄金成案”)│         │      │
│[4]                   │         │      │
├────────────────────┼─────────┼──────┤
│陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履│不抵触标准    │不合法   │
│行房屋登记法定职责案(简称:“陈爱华案”│         │      │
│)[5]                  │         │      │
├────────────────────┼─────────┼──────┤
│邵仲国诉黄浦区安监局安全生产行政处罚决定│“依据”标准   │合法    │
│案(简称:“邵仲国案”)[6]       │         │      │
└────────────────────┴─────────┴──────┘

  最高人民法院发布的公报案例代表着最高人民法院的司法态度,同时也能在一定程度上反映我国法院对待某一问题的整体态度。由以上统计可知,当前我国法院审查行政规范性文件所采取的主要标准,是不抵触标准。所谓不抵触标准是指法院在对行政规范性文件进行审查时,主要审查行政规范性文件是否与上位法相抵触。[7]这一标准主要存在着两个方面的问题。一方面,从一个国家法律体系的统一性和整体性角度来看,下位法不与上位法抵触应当是所有法规范(这里指广义的法规范,包括正式法律渊源和非正式法律法规渊源)的共同要求。因此,这一标准几乎说是所有法规范的审查标准,并没有体现出对行政规范性文件审查的特殊性。对于行政规范性文件是否超越权限范围、程序是否合法等问题都没有进行考量。而且由于行政规范性文件是非正式法律渊源,对司法活动不具有约束力,因此即使不与上位法抵触,法院也不一定需要适用。因此,不抵触标准根本无法满足对行政规范性文件司法审查的要求。另一方面,不抵触标准由于缺乏具体的内涵,因此,容易导致法院将不抵触标准中的“上位法”定义为上位法中直接而明确的法律规则,从而造成法院在遇到一些上位法没有就相关事项作出规定的行政规范性文件时,不予审查或回避审查。[8]例如,“黄金成案”中所涉及的行政规范性文件就以一句“与上位法不存在冲突”轻松通过了法院的审查。
  总之,当前法院所适用的不抵触标准过于宽泛,对行政规范性文件许多重要方面的内容都没有考察,并且在司法实务中,也已然无法回应当事人提出的质疑,因而无法担当起司法审查的任务。正如有的学者提出的:“司法实践中适用的‘与上位法相抵触’、‘与上位法不一致’审查标准并未形成对行政规范性文件违法类型的完整涵盖,致使诸多案件的审查标准处于不明确的状态,审查标准的不完备事实上已经成为行政规范性文件司法审查机制中较为凸显的问题。”[9]
  2.“依据”标准
  除不抵触标准之外,上文的统计显示,在“邵仲国案”中,法院还运用了是否具有上位法依据对行政规范性文件进行审查。这一标准与不抵触标准有一定的相似性,因为二者都把对行政规范性文件的审查路径定位于与上位法的关系上,只不过一个是要求有“依据”,一个是要求“不抵触”。正是由于这个原因,二者的问题也有一定的相似性,而且前者可能要求更为严格。
  在广义的行政法规范制定(包括行政规范性文件的制定)意义上,“有上位法依据”可以作两种理解:第一种是上位法对此事项有规定,第二种是上位法有制定具体规则的授权。在前者情况下,下位法可以制定执行性规范;在后者情况下,下位法可以制定补充性、创制性的规范。[10]虽然在该案中,法院并没有表明其对“依据”持哪种理解,但是,从理论上讲,无论是哪种理解,都不足以构成行政规范性文件的完整审查标准。首先,第一种理解下的“依据标准”显然是片面的,因为在这一标准下,法院甚至连对行政规范性文件是否与上位法抵触都不予审查,更遑论上文所提到的权限、程序等方面的审查。其次,就第二种理解而言,上位法的授权并不等于规则本身的合法性,因为即使存在上位法的授权,该行政规范性文件仍然要接受合法性与合理性审查。更为关键的是,“就行政规范性文件的本质而言,由于其与公民之权利义务并无直接关系,因此其订立无法律依据,行政机关行为也不违法”。[11]从这个意义来讲,不具有上位法依据的行政规范性文件也并不必然违法。因此,适用“依据”标准对行政规范性文件进行司法审查显然是不合适的。
  3.“华源公司案”的新探索
  在2015年的全国首例涉及对国务院部委制定的行政规范性文件附带审查的案件——华源医药股份有限公司诉国家工商总局商标局等商标行政纠纷案(以下简称:“华源公司案”)中,[12]法院提出了一个新的审查框架,即审查主体是否合法、是否超越法定权限、内容是否合法、是否符合法定程序或正当程序,而判断内容是否合法又主要从其具体规定是否符合上位法、制定目的是否正当、是否符合法律的基本原则、是否有事实依据等角度进行。这一套审查标准较之以往的不抵触标准在内容上丰富了许多,可以说是一个极大的突破。
  然而,上述审查标准仍然存在着一定的不足。首先,在该案中法院将所有行政规范性文件的性质认定为法律解释,这一观点是值得推敲的,因为除了法律解释,行政规范性文件中还有另外一个重要部分即公共政策性质的文件。关于这一点,笔者将在后文详细论述。其次,即使是法律解释问题,对于行政机关作出的合法的法律解释,法院就必须接受吗?从该案的裁判逻辑来看,法院似乎持肯定意见。[13]但实际上,法律解释除了合法之外,还有是否合理、正确的问题,[14]对此,法院应当享有最终审查权。[15]如果法院放弃对行政解释是否合理、正确的审查,而对所有合法的解释均予以尊重,这就相当于放弃了司法审查权。[16]因此,法院必须对行政解释是否合理、正确进行审查。[17]谨防骗子
  (二)理论上审查标准诸学说的局限
  除司法实务中的审查标准之外,在理论上,学者们也对行政规范性文件的审查标准作出了许多有益的探索,但也各自存在着一定的局限。
  1.合法要件说
  在2014年我国《行政诉讼法》修改之前,许多学者将行政规范性文件与行政立法合并在抽象行政行为之下进行探讨,并将二者的审查标准与抽象行政行为的合法要件对应起来,认为行政规范性文件的审查标准包括主体是否适格、内容是否合法、程序是否合法等方面。[18]这些标准存在的共同问题在于混淆了制定行政规范性文件与行政立法的区别,没有认识到由于行政规范性文件的非立法性,其审查标准应当是与行政立法有所不同。例如,在权限审查方面,由于后者可以创设权利义务,而前者是绝对不允许的,因而在这一方面的审查标准就必然应当有所区别。由此可见,在这一路径下建构的审查标准当然无法成为行政规范性文件司法审查的适当标准。
  在2014年之后,许多学者开始将行政规范性文件从抽象行政行为中抽离出来,单独加以探讨。其分析框架大致也都是将行政规范性文件的合法性要件等同于其司法审查标准。虽然在合法性要件上各有差别,但大致的范围同样不外乎主体、权限、内容、程序等方面。[19]这些学说虽然是针对行政规范性文件的单独研究,貌似明晰了其与行政立法的区分,但都不可避免地陷入了一个逻辑悖论:一方面承认行政规范性文件是非立法性规范,对法院不具有拘束力,另一方面又主张司法仅对其合法性要件进行审查,似乎合法的行政规范性文件法院都应当予以认可。如此,就相当于承认了行政规范性文件的司法拘束力,从而在本质上还是没有将其与行政立法区别开来。因为行政规范性文件合法并不意味着法院必须适用,正如上述,对于行政规范性文件中的法律解释,法院可以尊重,也完全可以不予认可并作出重新解释。法律解释除了合法性问题,还有正确性、合理性问题,二者并不能划等号。由此可见,合法要件说的问题与上文所提到的“华源公司案”中法院提出的审查标准的问题是一样的。
  2.分层审查说
  面对前述传统学说的不足,有学者进行了一些新的探索,尝试打破僵化的司法审查标准理论。其中较为典型的理论是分层审查说。
  俞祺博士提出,根据行政规范性文件权威性程度的不同,可以将行政规范性文件的判断分为两步:第一步为传统的狭义合法性审查,即根据明确的上位法条文进行判断;第二步的审查首先检验行政规范性文件的权威性因素(如是否获得授权、行政紧迫性、专业性等),对于权威性高的,法院予以尊重,对于权威性低的,法院根据立法目的、法律精神和原则对该文件进行广义合法性审查,其中主要是合理性审查。[20]这个审查方法实际上是将合法性审查和合理性审查区分开来了。[21]应当说,这一思路是符合行政规范性文件性质的,较之单纯的合法性审查标准已经有了很大的突破,但是其仍然存在两个问题。其一,在第一步的审查中,没有将是否超越“立法权限”考虑进去。对行政规范性文件的司法审查,是否超越“立法权限”应当是首要的,因为如果超越了“立法权限”,该规则当然无效。其二,第二步的审查中,权威性高低的判断是非常困难的,而且即使能够对权威性高低作出判断,也不能认为权威性高的行政规范性文件,法院就一定要予以尊重。因为俞祺博士在这里所提出的权威性因素仅仅是影响法院尊重程度的一些外在因素,而对于行政规范性文件内容本身是否合理却没有考察。因此,其存在的问题与上述合法要件说仍然是相似的,即忽略了合理性审查。
  此外,谭清值博士也提出了另一套分层审查标准理论。该理论主张首先将行政规范性文件的内容划分为政策事项和执行措施,然后根据内容的不同适用不同的审查标准。对于政策事项,首先利用利益衡量的方法确定行政机关是否对此事项具有实质意义上的管理正当性,然后再从形式上判断其是否具有法定的管辖权。如果政策事项的审查获得通过,则继续对执行措施的合法性进行审查,其审查标准与我国《行政诉讼法》中规定的具体行政行为的审查标准一致:即包括主体、事实、依据和程序四个方面。[22]应当说,这一套审查标准是极富创造力的,它试图在对行政规范性文件的内容进行区分的基础上,将审查作出简化。但其仍然存在两个方面的问题。其一,就政策事项而言,将行政规范性文件权限审查的实质标准设定为价值衡量,并认为价值上对某事项具有规制正当性,行政机关就具有行政规范性文件的制定权限这一观点是值得商榷的。因为规制正当性的价值判断一般是由作为上位法的法律或者行政立法完成的,行政规范性文件仅仅是对上位法规定的具体化,其本身并未创设权利义务,也未进行价值选择。也就是说,即使没有规制正当性,行政机关也可以制定行政规范性文件。因此,从理论上讲,对其内容的规制正当性进行审查是没有意义的。其二,就执行措施而言,其不可能与具体行政行为适用相同的司法审查标准。根据行政法学通说,制定行政规范性文件属于抽象行政行为,即使其中规定了执行措施,其与具体行政行为中规定的执行措施也是不一样的,前者是普遍意义上的,而后者涉及具体个案的处理。因此,其审查标准也就应当是不同的。例如,对于前者,需要审查其是否超越行政规范性文件的权限范围,即是否规定了法律、法规或者规章才能规定的事项,而对于后者,则无需审查这一事项。
  综上所述,虽然我国《行政诉讼法》修改之后,学者们对行政规范性文件司法审查标准的研究进行了卓有成效地探索,但也各自存在着一些局限。究其根本原因,还是没有正确认知行政规范性文件的性质和类型。因此,重构行政规范性文件的合理审查标准,必须追本溯源,从其性质与类型出发探寻答案。
  二、审查标准重构的基本路径
  (一)分层审查
  如上所述,国内已有学者提出了分层审查的设想,但都仅限于合法性与合理性两个层次。对于是否超越规则制定权限的问题,要么将其裹挟在超越权限中,与是否超越该部门的行政管理职权一起审查,[23]要么干脆将其忽略。[24]笔者认为,行政规范性文件是否僭越了行政立法的权限,进而导致该规则根本无效是对其进行司法审查的重要问题,不可忽略,并且,该项内容应当独立出来,置于合法性与合理性之前进行审查,否则将导致审查标准的层次不清,增加审查难度。
  首先,从理论上来讲,制定行政规范性文件与行政立法的性质是截然不同的。国外一般以是否存在立法授权为标准将行政机关制定的规则分为立法性规则与非立法性规则。[25]前者由于获得了立法授权,因此可以创设权利义务。后者由于不存在立法授权,因而不能对公民权利义务作出创设性规定,而且也不具有法律效力。而在我国行政法学理上,由于主流观点都承认职权立法的存在,[26]故而使得授权立法原理无法起到区分行政立法与行政规范性文件的作用。为解决这一问题,我国《立法法》从形式角度出发,以规章为界,将行政机关制定的规则一分为二,从而将规章以下的其它规范性文件从行政立法的范畴中排除出去。由此可见,无论是国外的授权立法原理还是我国的形式区分原理,行政规范性文件与行政立法都是截然分离的。制定行政规范性文件在性质上不属于立法,不能创设权利义务,也不能对公民的权利义务产生法律效力。
  然而,在实然层面,行政规范性文件却未必遵循着如此严格的区分界限。理论上不属于行政立法的行政规范性文件,实际上可能创设了权利义务,发挥着与行政立法相同的作用。因此,对行政规范性文件的司法审查首先就要对这一方面进行考察,即判断其是否属于实质上的行政立法,只不过其没有通过立法程序。此即行政规范性文件是否超越规则制定权限的审查,简称为权限审查。
  对行政规范性文件的权限审查主要是为了防止行政机关利用行政规范性文件的形式以逃避行政立法的程序装置。因为一般来说,行政立法的程序要比行政规范性文件的制定程序严格得多。行政机关为了避开冗长而繁琐的立法程序,有可能利用行政规范性文件的形式发布实质上的行政立法。然而,立法程序是实现立法正当性的重要机制。[27]如果绕开这些程序,行政立法的正当性将难以保障,公民的权利保障也将陷入危机之中。此时,如果法院在司法审查中还对行政规范性文件的权限问题保持沉默,司法就将为行政机关规避立法程序大开方便之门,法律规定的立法程序制度就有可能会被虚置化。因此,为了防止这种状况的发生,法院应当对行政规范性文件的权限问题展开审查。正如美国行政法学者曼宁教授所指出的:“所有非立法性规则案件的核心问题在于:行政机关颁布的文件是属于没有经过通告—评论程序因而无效的立法性规则,还是属于解释性规则或政策声明,从而可以免除通告—评论程序。”[28]
  权限问题不仅是行政规范性文件司法审查不可忽视的重要内容,而且还应当处于最前端的位置。因为一旦被认定为超越权限,规定了只有立法才能规定的内容,法院可以径直宣告该规则无效,从而无须继续审查下去。
  综上所述,行政规范性文件的非立法性特征决定了其司法审查标准应当分为三个层次,在合法性审查与合理性审查之外,还应当向前延伸一步,进行权限审查。[29]
  (二)分类审查
  1.区分的方法
  在横向层面,当前理论上的审查标准都是单一的,即试图对所有的行政规范性文件适用相同的审查标准,然而,当我们将类型化思维导入审查标准建构过程之后就会发现,不同类型的行政规范性文件有着不同的属性,应当适用不同的审查标准。
  关于行政规范性文件的分类,不同的分类标准可以得出不同的分类结果。从司法审查的角度来看,以内容为标准的划分是最有意义的,因为司法审查标准本身就是对行政规范性文件的内容进行评价。以内容为标准,日本有学者将行政基准(相当于我国的行政规范性文件)划分为解释基准和裁量基准。前者是指在法律或行政立法的语言等意思内容不明确时“解释”法律或行政立法的规范性文件,而后者是指法律或行政立法委任行政机关进行裁量性判断、选择时规定该裁量权行使方法的规范性文件。[30]笔者认为,这一分类是较为合理的。
  首先,行政机关是执行机关,根据依法行政原理,其基本职能就是执行法律,执行法律的过程就是法律适用的过程,而法律适用必然首先需要对法律作出解释。为了统一各级行政机关及其工作人员对法律规范的认识,行政机关就有必要以规则的形式统一公布其对法律的理解。当这种法律解释以行政规范性文件的形式发布时,其就是解释基准。法律之所以需要解释主要是由于其中使用了不确定法律概念,因此解释基准主要就是对不确定法律概念的解释。例如,《重庆市最低生活保障条件认定办法(修订)》第5条就属于一项解释基准,它将《社会救助暂行办法》第9条中规定的“共同生活的家庭成员”解释为“配偶、未成年子女、已成年但不能独立生活的子女,以及其他具有法定赡养、扶养、抚养义务关系并共同居住3个月以上的人员”。
  其次,为了更好地执行法律授予的职权,行政机关还可以发布具体的规则来表明其将如何行使行政裁量权的态度,以引导下级机关执法。这种引导有时也会对公众的行为起到指导作用。在实践中,裁量基准可能表现为各式各样的公共政策。如《重庆市人民政府办公厅关于进一步加强货车超限超载治理工作的实施意见》就属于一个典型的裁量基准,其内容表明了行政机关在近期将对货车超限超载行为加强检查并严格处罚的态度。
  综上,我国的行政规范性文件可以划分为解释基准和裁量基准两种类型,二者大致对应于不确定法律概念的解释和法律效果的选择,也就是德国法上的不确定法律概念与行政裁量的区分。[31]
  2.区分的意义
  对行政规范性文件进行分类的主要意义在于司法审查。因为审查标准是根据审查对象和审查标的建构的。“既然基准在行政裁量与不确定法律概念中是扮演不同角色的,那么法院所奉行的审查标准也应当是二元的”。[32]对于后者,法院主要是判断其是否超出了行政法规范所承认的裁量余地之范围,或者是否存在裁量权滥用。对于前者主要是判断其是否错误地解释了行政法规范。[33]除判断的内容不同之外,二者的判断方法也是有所差异的。“在对事实和法律条文含义的判断问题上,法庭调查以及法律解释技术有了很多的解决办法,其中具体的审查技术与对裁量的审查不太相同。”[34]因此,无论是从审查内容还是审查方法来看,解释基准与裁量基准的审查标准都应当区分设置。在权限审查、合法性审查以及合理性审查三个层次中,分别构建二者的审查标准。
  三、审查标准体系的建构方法
  通过上文的论述可以发现,在分层审查与分类审查思路的指引下,行政规范性文件司法审查标准将不再是单一的标准,而是内容丰富、结构合理的审查标准体系。这个体系在纵向上分为三个层级:权限审查、合法性审查与合理性审查。在横向上分为两个序列,分别为对解释基准的审查标准序列与对裁量基准的审查标准序列。在确立了审查标准体系的基本框架后,接下来的任务就是确定这个体系的内容,即解释基准与裁量基准在三个不同审查层次中的具体审查标准,由此完成行政规范性文件司法审查标准体系的建构。
  (一)权限审查标准
  分层

  ······

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