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【期刊名称】 《法学杂志》
论公证赔偿的特殊民事责任性质
【英文标题】 On The Character Of Civil Liability For Special Tort About Notarization Compensation
【作者】 陈加满【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 公证
【中文关键词】 公证性质 公证赔偿 国家赔偿 侵权责任
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 119
【摘要】

随着《中华人民共和国公证法》的颁布实施,我国公证制度从制度层面迈入了新的历史阶段。尤其是对公证赔偿责任的首次明确规定,化解了一直困扰公证赔偿司法实践中的难题。但是,由于《公证法》对关乎公证根基的本质问题——公证性质的刻意回避,使人们对公证赔偿的性质存在着不同的看法。本文首先分析国外公证性质的各种规定,从而阐述了如何看待我国公证的性质,在此基础上探讨了公证赔偿的法律性质。

【全文】法宝引证码CLI.A.171648    
  
  目前,国内实务界和法学界对公证赔偿责任的法律性质存在三种不同的观点:第一种观点认为,公证赔偿属于国家赔偿。理由是:公证机构作为行使公共权力的主体,在赔偿问题上,应该适用《国家赔偿法》的规定。第二种观点认为,公证赔偿属于民事赔偿。理由是:公证权不再是被授予的行政权力,公证机构是名副其实的中介机构,公证机构与当事人之间的地位是平等的。第三种观点认为,公证是一种法律未规定的中介赔偿。其理由是:一方面公证行为不具有公务的属性;另一方面,公证机构只是为当事人提供法律服务的中介,公证赔偿应当属于中介赔偿,但中介赔偿在我国民事立法中尚属空白。《律师法》、《广告法》等法律中已有规定,《公证法》中也就应作出规定。[1]
  考察公证赔偿责任性质应从公证的性质人手,即公证行为是一种履行公权的职务行为还是一般的民事行为。若是前者,公证机构因过错的公证行为而致人损害时承担国家赔偿责任,若是后者,则应承担一般民事责任。
  一、国外有关公证性质的规定
  从世界范围来看,基于不同法律传统和经济、社会管理机制,大体形成了世界两大公证体系——英美法系国家的公证体系和以大陆法系国家为主的国际拉丁公证联盟体系。
  国际拉丁公证联盟是在1948年10月2日于阿根廷首都布宜诺斯艾利斯成立的。该组织是从拉丁语系国家发起、发展起来的,会员一般都是大陆法系国家。截止目前,该联盟已有70多个成员国,以德国、意大利、法国、西班牙等国的公证制度最具有代表性。2003年我国正式加入世界拉丁公证联盟。由于我国属于大陆法系国家,因此,重点考察大陆法系关于公证性质的规定,主要集中在公证人职务属性、公证行为属性、公证效力等方面:
  1.德国。《德意志联邦共和国公证人法》(1961年4月1日生效、1988年前已有数次修改)第1条规定:“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。公证人由各州任命。”第2条规定:“…….公证人需要用刻有州徽的职务公章。”第14条规定:“公证人不是一方当事人的代理人,而是双方当事人的公正的办事人。”第20条至第24条的规定公证职务行为则包括:公证书和认证;代理权证明书;接受宣誓和能代替宣誓的保证;为外国人出具的证明书;有价物保管和交付;对当事人的帮助和代理。[2]爬数据可耻
  在德国,公证被公证定位为具有国家公权性质的公职行为而非私人行为;公证人定位为国家授权的自由执业者,公证人具有公职性和自由执业的双重性。一方面,公证人是行使国家公务的人员(公职人员),利用国家赋予的权利行使各种公证职务行为。公证人在履行职务时不是一方当事人的代理人,这点完全不同于律师、会计师等中介服务人员。另一方面,公证人又为自由从业人员,独立开展业务,不拿国家薪金,照章纳税,因工作失误给当事人造成损失时,适用民法中有关国家公务员违反职务义务的损害赔偿的规定。
  2.法国。《法国公证机关条例》(1945年11月2日第45—2590号法规,颁布在1945年11月3日《政府公报》上)第1条规定:“公证人是为从事下述辅助性司法活动而设立的公务员,即受理当事人必须或愿意使真实性得到确认的一切文件和合同,赋予其公证效力。“《法国公证法》(1803年3月16日颁布,1902年、1945年、1955年、1966年、1971年、1973年修改)第19条对公证效力的规定则是:“公证证书不仅具备裁判上的证明力,而且在法兰西共和国的全部领域内具有执行力。”[3]因此,在法国,公证人是经国家授权办理具有辅助性司法活动性质的公证事务的准公务员,但国家不发给工资,其经济来源为其业务收费的收入;公证效力具有司法裁判证明效力和强制执行效力。法国公证不仅具有国家证明属性.而且具有准司法性质,属于公权力的范畴。
  总之,在大陆法系国家的公证制度中,公证必须是以国家名义作出,公证行为是职务行为,不是一般民事行为;公证具有法定的效力(有时直接具有司法效力),它完全不同于以个人名义作出的私证,这是公证和私证的本质不同。在大陆法系公证制度下,无论社会上任何机构或任何人(国家机构本身就代表国家除外),如果纯粹是以该机构或个人的名义作出的证明行为,没有国家信誉作为后盾的话,这种证明不能称之为公证,仍是私证,不能理所当然地具有法定证据的效力,更遑论执行力。应该说,在大陆法系国家的公证制度里,这个概念是客观存在的,虽然法律上没有明确地提出国家证明权这个法定概念。公证公信力的本质即是国家证明的权力,公信力中的信即指人们可以像信任国家法律文本和法院判决一样相信国家的正式文件或行为。
  现在,我们再比较一下普通法系国家有关公证属性的规定。普通法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件或宣誓、作证的行为属实;而且,公证没有强制执行力。由于公证人不对公证事项具体内容的真实性负责,加之法庭审判中当事人和证人通常必须当庭作证、质证,因而公证书的证据效力不如大陆法系国家公证书的证据效力强。我们主要看一看英国与美国的公证制度。
  1.英国。英国是个判例法国家,没有统一的公证法规。1801年、1833年以及1843年英国国会通过了三个有关公证人的法令适用于不同的公证人,而教会公证人仍然适用教会的传统规则。英国公证人的主要职能是公证文件用于海外。英国公证人的责任是见证文件的签订及确保对于订立个别文件形式上的规定已达致满意的程度。公证人的业务主要包括证明票据遭退票、制作宣誓书、证明副本为真、证明外国文书之译本、制作船长证明书等。在英国法庭上,公证书的证据地位并没有明确的规定,判例意见也没统一。一般公证书中所载的发生在英国本土的事件还不能构成该事件存在的充分证据,为证明上述事实,还需要经办的公证人亲自出庭作证。[4]
  2.美国。在美国,公证制度属于州立法权范围之内,根据各州的授权履行公证职责。在通常情况下,美国公证员都是兼职的,他们有各自的职业如律师、法官等。美国公证人行使的职能是确认当事人文件或宣誓中的签名,而不证明文件内容的真实性。[5]
  两大公证体系存在着显著差异,根源在于在英美法系国家不要求公证对经济活动与社会生活发挥“适度干预”和预防纠纷功能,而侧重于对实际发生纠纷的“事后救济”——通过诉讼程序解决。而在大陆法系各国,设置和完善公证制度的根本目的,在于在保障民法“私权自治”原则的基础上,通过设置公证制度,赋予公证人代表国家行使证明职能,要求公证须对申办事项的真实性、合法性负责,并且赋予公证书法定的证据效力,甚至强制执行力,以实现国家对经济活动和社会生活实行“适度干预”和预防纠纷的目的。大陆法系国家一般都将公证制度定位为一种“准司法制度”或“辅助性司法活动。”
  二、我国公证性质的认知与把握
  我国近现代法律继承了大陆法系的传统,公证制度也沿袭了大陆法系公证制度的基本特色,即把公证作为与国家公权密不可分的一种制度予以借鉴和发展的。在90年代公证改革以前,公证制度作为国家制度的组成部分,公证机构是国家行政机关,公证员是国家公务员,公证的证明是以国家名义做出的,以国家信誉为后盾的,国家的意志和国家公权力色彩明显贯穿其中。公证是代表国家履行其证明职能用来管理社会生活的准司法活动,公证的性质具有公权行使的性质。20世纪90年代初进行的公证改革,首先是从司法部提出的公证处由行政机关向事业机关转变,公证员不再有国家公务员身份而开始的。但是,公证的公权性质仍然是司法部所坚持的,突出体现在“三不变”原则,即:公证机构作为国家法律证明机构的性质不变;公证员依法行使国家法律证明权的身份不变;公证文书的法律效力不变。改革时至今日,人们对公证性质却产生了疑问,这从《公证法》起草过程中的争论和最终通过的《公证法》对公证性质似是而非的定位可以窥见一斑。笔者认为,分析公证的属性,应该从我国公证历史发展的脉络、法律制度的继承以及法律制度移植、法律文化传统等方面综合分析。
  从法律移植的角度和中国传统法律文化来看,我们也没有理由抛弃已经继承的大陆法系公证制度。关于法律移植,孟德斯鸠在他的著作《论法的精神》中曾作过精辟论述,即“为一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”[6]这说明了任何一种法律制度的移植并不是立法者个人的主观好恶、自由选择的结果,而是根植于自身的法律文化传统。我国公证制度之所以更多地移植了大陆法系的公证制度,其原因也在于我国总体上属于大陆法系国家。“即使是在西方一些国家通用的法律或做法,即使理论上符合市场经济减少交易成本的法律和制度,如果与本土的传统习惯不太协调,就需要更多的强制力才能推行下去。”[7]这种强制力推行的结果增加了法律的实施成本。
  从我国的法律文化传统来看,有着普遍的厌讼现象。即使在今天人们法治观念普遍增强的历史背景下,由于诉讼成本高昂,也使得人们对“有事不要怕到法院去”的观念有了重新的思考和认识,更何况诉讼增加使国家(实际上是广大纳税人)付出了相当大的财政和人力成本。其实,“厌讼作为一种社会现象不是一种观念的产物,而是在一定的制约条件下形成的趋利避害的行为态度或行为习惯。”[8]所以,“除非得到某种功能上的替代品,中国人也不会放弃这些习惯、惯例,而除了立法或移植的法律能与传统习惯、惯例之间有某种兼容,这些法律就无法在功能上逐步替代传统的习惯和惯例”。[9]因此,要改变这种社会现象,需要提供一种功能上可以替代原先纠纷解决方式的法律制度,其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,公证制度无疑是替代品之一。公证制度在大陆法系国家已经

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