查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《私法》
“合同—侵权”二元民事责任体系的发展、协调与整合
【副标题】 兼谈《民法典》责任体系的安排
【英文标题】 The Development , Coordination and Integration of the Dichotomous Liability System Between Contract and Torts
【英文副标题】 The Arrangement of the Liability System in Civil Code
【作者】 蔡睿
【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{硕士研究生},《研究生法学》编辑部{责任编辑}
【分类】 侵权法
【中文关键词】 民事责任;合同责任;侵权责任;体系整合;民法典
【英文关键词】 Civil Liability; Contact Liability; Torts Liability; Harmony of the Liability System; Civil Code
【期刊年份】 2014年【期号】 2(第24卷)
【总期号】 总第24卷【页码】 84
【摘要】 法、德两国民法均以“合同—侵权”二分法构建其民事责任体系,但随着实践的发展,传统的民事责任体系受到冲击。以诚实信用原则为依据,合同义务不断拓展,合同责任呈现出扩张趋势。侵权责任也逐渐将不作为责任纳入其中。但各国法律构造的不同,使其民事责任体系的发展呈现出不同样态。我国在民事立法上采取混合继受、单行立法的方式,因此在体系上存在一些不协调之处。通过比较借鉴大陆法系国家的制度经验,我国未来的《民法典》有必要在总则中对民事责任制度进行一般规定,以统领分则各章,同时坚持合同上义务群的规定,适当突破合同相对性,以更加周延地保护当事人权益,使侵权行为回归债法,并借鉴德国模式对其精确限缩,以便于适用。通过请求权规范竞合说解决责任的重合问题,妥善协调各种责任之间的关系,维护民法典内责任体系的统一与和谐。
【英文摘要】 France and Germany built up their civil liability system based on the dichotomy between Contract and Torts. But with the development of the practice, the traditional civil liability system are impacted and changed. In accordance with the bona fide doctrine, the contractual obligations are expanded, which manifests the expansion trend of the civil liability system. The Torts liability also gradually brings the omission liability into its content. However, owing to the different legal structure of each country, their civil liability system present different modes. Because our nation inherited and accepted law from both countries and enacted each special regulation respectively , the civil system presents a disordered state. Through comparing our country’s legislative tradition with the legal institution of common law system, it is necessary to stipulate general principle of civil liability system in the general provisions, in which way to dominate the specific provisions. Meanwhile, we ought to insist on the classification and diversification of contact liability, break the contractual relativity principle aptly, hereby to protect interests of relevant parties in a more thorough way. We must bring Torts back to the law of obligation and learn from the German modes to limit the tort liability, making it become conveniently applied. In order to maintain the uniformity and harmony of the liability system in civil code, we should also solve the problem of liability concurrence by the Theory of the Legal Norm Concurrence of Petition Right and appropriately coordinate the relationship between different liabilities.
【全文】法宝引证码CLI.A.1252631    
  目次
  一、引言86
  二、“合同—侵权”二元责任体系的比较法考察87
  (一)法国民事责任体系的构造与发展87
  (二)德国民事责任体系的构造与发展91
  三、从法、德两国民事责任体系发展得到的启示97
  (一)时代背景与民族性格对民事责任制度的塑造97
  (二)两国民事责任体系发展的共同特点——合同责任的扩张97
  (三)法规范构造对民事责任体系发展的制约98
  (四)司法对民事责任体系构建的能动作用99
  (五)法律继受与民事责任体系的构建100
  四、我国民事责任体系的现状与问题102
  (一)我国民事责任体系的发展与现状102
  (二)我国现行民事责任体系的问题104
  五、对民法典中民事责任体系安排的思考107
  (一)在民法典总则中设民事责任的一般规定108
  (二)坚持合同责任和侵权责任为主体的民事责任结构108
  (三)侵权责任法的减负109
  (四)坚持合同上义务群的规定110
  (五)用请求权规范竞合说处理各种责任之间的关系111
  六、结语112
  一、引言
  关于民事责任之概念,学说甚多,[1]我国通说及立法用语认为民事责任乃民事主体违反民事法律义务所应承担之法律上后果,[2]本文采用此种观点。可以看出,前述定义区分了民事义务与民事责任,同时将民事制裁与责任区隔开,“法律后果”一词具有价值中立的色彩。我国现行民事责任体系继受于大陆法系,以合同责任与侵权责任为主体。根据传统见解,合同责任存在于特定当事人之间,以违反约定义务为发生原因,侵权责任发生于社会上不特定人之间,因违反不侵犯他人之一般注意义务而发生,二者界限分明,各司其职,共同维系社会生活秩序之稳定。但近代以降,市场经济的建立、交易数量的增多以及交易类型的复杂化导致当事人所负义务与损失类型多样化,例如安全保护义务理论的产生和纯粹经济损失情形的增多。工业的发展又导致工伤事故以及产品责任问题的出现,导致除债权人履行利益损失外,债权人或第三人固有利益的损失情形也时常出现。面对这些新情况,传统上泾渭分明的“合同—侵权”二元责任体系必须作出相应调整,一方面,为了实现债务人损失救济的圆满,二者相互融合,侵权责任与合同责任竞合理论即其一例。另一方面,为维护各自内部体系之和谐,又必须在二者之间明确界限,妥善安排,以防止“侵权法对合同法的吞噬”或“过错责任的衰落”。如何在圆满救济当事人权利的同时又保持民事责任体系的和谐,则是值得思考的问题。对此,本文首先通过比较法上的考察,主要是对大陆法系法、德两国民事责任体系的发展变迁作一梳理,找到二者的共同趋势及不同点并分析原因,然后对我国民事责任体系的立法演变及现状进行梳理,发现问题,希望能够借鉴域外经验及我国自身的立法经验,找到一条相对合理又切实可行的路径,为未来民法典民事责任体系的构建提供些许参考。
  二、“合同—侵权”二元责任体系的比较法考察
  自清末修律以来,我国走上师法欧陆的法律继受之路。[3]作为大陆法系的两大代表,《法国民法典》和《德国民法典》在立法风格和编制体例上各有特色,所谓“他山之石,可以攻玉”,本章将对二者民事责任体系相关制度进行梳理与述评,希冀得到有益的启示。
  (一)法国民事责任体系的构造与发展
  1.合同责任与侵权责任关系概述
  作为自然法学的集大成者,《法国民法典》1134条规定:“合同在当事人间具有法律的效力。”违反合同约定须承担法律责任,这一规定体现了意思自治在合同领域的崇高地位,也体现了合同责任以约定义务的违反为其特征。在侵权责任领域,《法国民法典》通过高度抽象的立法技术作出规定,整部法典关于侵权行为仅设五个条文(1382条至第1386条),其中第1382条和第1383条用简练的语言对一般侵权作出原则性规定,[4]开启了以一般性条款规制过错侵权的先例。关于合同责任与侵权责任的区分,法国人在理论上认为合同责任惩罚的是合同当事人一方不履行义务而导致他人损失的行为,而侵权责任则是惩罚合同不履行以外的所有导致损害的行为。[5]然而,具体到法律规范,事情却没有如此的清楚明了。由于《法国民法典》采用了一个大的概括条款来规制侵权行为,并且没有对保护的范围进行细致的规定和区分,那么一切由于过失导致的他人的损害,不管这种损害是权利受侵害所引起还是单纯的经济损失,都可以纳入救济范围,甚至违反合同义务致人损害的行为在很大范围都符合侵权责任的构成要件。因此,从这一角度看,侵权责任与合同责任似乎是一种一般与特殊的关系。但是,在致损事件、责任能力、损害赔偿范围、责任免除或限制的条款的效力、举证责任的规则、诉讼时效、诉讼的地域管辖和连带债务人等方面,二者又存在着比较大的差异。[6]合同责任应是一种独立的责任,不应被侵权责任所吞噬。为捍卫合同责任的独立性,在法国司法判例以及主流学说中,对合同责任与侵权责任采取了非竞合规则,不允许原告在合同责任和侵权责任之间作出选择,不允许在合同领域适用侵权责任法,不允许在这两种法律责任之间存在着竞合。[7]
  通过非竞合规则,法国在侵权责任与合同责任之间划了一条看似清晰的界限,即合同责任以有效合同的存在为前提,因合同义务的违反而产生,且仅在合同当事人间产生,而合同责任以外法律责任则归于侵权责任的范畴。但体系上的圆满在有些时候必须让位于实际的需要,特别是随着工业化导致的产品责任以及公害案件的出现,一方面,当事人受制于合同中的免责条款或者适用于合同的短期诉讼时效使其通过合同法难以获得救济;另一方面,在一些产品致人损害案件中,被害人与产品生产者之间没有合同关系,而加害人的主观过错又很难证明,侵权责任难以成立。面对这些问题,合同—侵权责任的排斥关系必须得到修正,一方面,法国司法判例在不竞合规则中承认许多例外,使合同当事人能够适用侵权法,[8]另一方面,突破合同的相对性,扩大合同的效力范围,将特定情况下的第三人纳入合同关系中,[9]民事责任体系在实践中实现了新的排列组合,合同责任与侵权责任的关系变得复杂化。下文简要介绍法国判例创设的几项理论,以便更加清晰地看到法国法上合同责任与侵权责任各自的问题与彼此关系的协调。
  2.法国侵权法对经济利益的保护
  由于《法国民法典》对侵权责任采用概括式规定,关注的是致损行为而不是损害的具体类型,因此可以说《法国民法典》所规定的侵权责任是迄今为止世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度,任何损害,无论是有形的还是无形的都可以提起侵权诉讼。根据学者的意见,法国对经济利益的保护主要有两种,一是经济利益的故意侵权保护,诸如干预他人合同关系而产生的侵权责任;二是经济利益的过失侵权保护。对于前者,由于受罗马法的影响,法国在早期判例中坚持合同的相对性,否认合同关系的第三人效力,因此不承认第三人侵害债权的问题。但到了19世纪末20世纪初,资本主义领域的各项竞争加剧,为保护经济领域的各项正常活动,稳定合同关系,反对利用合同这一方式从事不正当竞争,法国法院开始转变态度,通过一系列判例承认了侵权法在第三人干涉合同关系场合下的适用,并确立了主客观方面的规则。[10]对于后者,涉及的主要问题是过失导致纯粹经济损失的问题,例如在著名的电缆案中(SADE v.STHHB),SADE在施工中挖断法国电力公司电缆,而该电缆是专为原告STHHB公司提供电力的,原告因生产中断1小时造成经济损失,向法院提起侵权诉讼,法院对这一请求予以了支持。此外,在法国,侵权法不仅对经济损失提供保护,而且还对原告的机会损失和合理期待加以保护。[11]由此可以看出,法国侵权法对经济利益的保护范围十分宽广。但任何法律必有其边界,侵权责任亦是如此,如果侵权法对利益的保护没有限制,那必将导致个人动辄得咎,从而限制人的自由。因此,在法国对可予赔偿的损害必须符合“确定性”与“直接性”两大标准,前一标准排除了未来的、或然的损害,后一标准则排除了间接的、因果关系过于遥远的损害,从而达到限制赔偿范围的目的。
  3.安全义务
  工业革命后,工伤事故不断涌现,但彼时工人依据《法国民法典》1382条要求雇主承担侵权责任受到诸多阻碍,如雇主的过错难以证明等。为救济工人受到的损害,增加其诉讼的成功率,法国学说提出了安全义务为合同义务的主张,而根据安全义务理论,合同一方必须保护另一合同方生命和身体的完整。[12]起初,这一学说并没有得到判例的支持,直到1911年,法国最高法院在一个运输致损案件中裁定,旅客在运输途中所受损害,相当于承运人违反确保对方安全的合同义务,旅客无须证明承运人是否具有过错。[13]安全义务最初仅适用于运输合同,但随后法国司法不断地拓展安全义务理论的适用范围,并最终在所有合同中均确定了这一理论。[14]通过安全义务的创设,我们可以看到法国司法扩大合同义务以弥补侵权法不足的努力,因为合同存在于特殊结合关系的当事人之间,权利义务的设定与保障肯定较侵权法的保障更加周详,如何扩大合同责任的适用来保障社会中处于特殊结合关系的当事人的利益,是一个值得思考的方向。
  4.先合同责任
  法国民法上并无“缔约上过失”的专门制度规定,但一方当事人违反先合同义务致人损害仍然需要承担民事责任。根据法国“小合同大侵权”的责任体系,双方当事人进入缔约磋商之际,因一方违反通知、保密等先合同义务而致另一方损害时,此时合同尚未订立,从责任构成上是满足《法国民法典》1382条过错责任的构成要件的,似乎加害方应当承担侵权责任,但法国学说与判例并未采取一刀切的态度,而是分不同情况予以处理:当事人一方违反先合同义务,而此种合同在此后又被有效地缔结,则《法国民法典》以合同责任的方式来界定这种先合同责任;而在合同没有形成时,此种先合同责任才属于侵权责任,适用1382条来进行处理。[15]
  5.产品责任上的直接请求权
  产品责任中值得研究的问题之一就在于产品的间接买受人如何向生产者主张责任的问题。根据传统见解,间接买受人只能向生产者主张侵权责任,但举证责任的负担使得消费者难以获得救济的情况不时出现。为此,法国最高法院通过判例在产品责任领域逐步突破合同的相对性,以对消费者提供强有力的保护。最初,法国最高法院承认产品的再买人可以对那些与自己没有合同关系的先前卖主提起瑕疵担保责任中的直接诉讼,其目的在于避免由于《法国民法典》1167条规定的代位诉讼而引起的不便,但关于此种诉讼的性质最高法院并未解答。直到20世纪80年代,法院将此种诉讼界定为合同诉讼,不允许侵权责任与合同责任的竞合。这一诉权被称作“产品责任上的直接请求权”,主要适用于产品买卖和建筑物买卖两种领域,其理论基础在于“依附性权利理论”。根据这一理论,产品的购买人就瑕疵产品享有一种诉讼性权利,这种权利是一种依附于所转让的瑕疵产品之上的权利,并随着产品的让与而让与。[16]这一理论既避免当事人的迂回合同之诉,省时省力,又免除第三人的举证责任,使其能受到合同法的充分保护,实际上是法国司法突破合同相对性扩张合同责任的又一例子。
  6.小结
  上文简要介绍了《法国民法典》中的民事责任体系以及一些具有特色的司法和理论创见。通过分析可知,《法国民法典》继受罗马法而采取“合同—侵权”的二元民事责任体系,但在二者关系上,由于1382条和第1383条采用大的概括条款来规定一般侵权行为,使得法国侵权法的适用范围极其广泛,又因其传统上固守合同相对性原则,故在立法体系上呈现出“小合同大侵权”的民事责任样态。但在实践中,面对着各种纷繁复杂的新情况,却并非是侵权责任攻城略地,挤占合同责任的适用空间,反而为了克服侵权责任保护不周与举证困难等问题,法国法院通过司法判例创设出“合同上安全义务理论”、将部分先合同责任纳入合同责任的范畴、创设产品责任上的直接请求权;除了上文提到的理论之外,法国司法实践还创设出“暗含的为他人利益的合同”[17]、“合同群”[18]等理论,实质上突破了合同责任的相对性,使合同责任渗透到原属于侵权责任的领地。而在侵权法上,法国法院面对的却是另一命题,即面对如此抽象概括的侵权责任一般条款,如何使其运用到具体案件中。因此,法院提出“确定性”与“直接性”标准以限缩侵权责任的赔偿范围,以防止其漫无边际,而损害个人的行动自由。
  (二)德国民事责任体系的构造与发展
  1.从《德国民法典》第823条讲起
  在德国,侵权行为与合同一样作为债的发生原因而规定于民法典债编,德国侵权制度同样以过错责任为中心,通过一般条款规定之,但与法国不同的是,受自由主义思想的影响,[19]德国立法者出于利益衡量的考虑,防止侵权责任的保护范围过大导致限制行为自由的恶果,于是采用递进式的三个小概括条款规定一般侵权行为,并且对权利和利益进行区别保护。其中,第823条第1款[20]将保护范围通过列举方式局限于生命、身体、健康、自由、所有权等几种绝对权,第823条第2款以及第826条将保护范围拓展到法律所保护的利益,但分别受到“违反以保护他人为目的的法律”、“故意地以违反善良风俗的方式”等条件的严格限制,故可以看出德国侵权法的保护范围是比较狭窄的。例如在第三人侵害债权的场合,学说认为受害人不得以第823条第1款作为请求权基础,盖债权不具有社会典型公开性,[21]若过失行为可以侵害债权,则不利于经济活动的开展,并有损市场竞争。因此,债权不属于该项保护之权利,若提起侵权之诉,只得以第826条为请求权基础,但须受其条件限制。
  就侵权责任与合同责任的关系而言,由于上述原因,在德国并不存在担心侵权责任吞噬合同责任的问题,故二者处于并列地位,分别发挥着功能。因此,如果一行为同时满足合同责任与侵权责任的要件,德国判例和主流学说并不采纳法国通行的法条竞合说,排斥侵权法的适用,而是承认请求权的竞合。但在对请求权竞合的具体形态的认识上,却不无争论,主要存在请求权竞合说与请求权规范竞合说[22]两种学说,前者内部又分为请求权自由竞合说[23]与请求权相互影响说[24]。请求权自由竞合说体系严谨,便于适用,但不合当事人利益,使法律特别减轻债务人注意义务及特别短期时效期间之规定成为具文,有违立法目的。请求权相互影响说试图借功能的观念,斟酌当事人之利益及法律目的,排除不协调之处,但牺牲体系上之严谨性。请求权规范竞合说吸收前两说之优点,使实体上请求权之概念与新诉讼标的理论趋于一致,逐渐取代请求权竞合说在德国取得通说之地位。[25]易言之,上述争论的原因在于合同责任与侵权责任在诸多规范配置上存在着差异,如合同受到短期诉讼时效的保护或法律对特定合同的债务人规定了较轻的注意义务等,假如承认二者的竞合,则须在平衡当事人之间的利益与实现法规范内部秩序的和谐之间找到一适当立足点。
  2.缝隙的填补——缔约过失责任
  依据传统见解,社会不特定人之间仅负互不侵犯之消极义务,待发生特别结合关系,如合同的缔结后,当事人基于特殊信赖,始负较高之注意义务,前一义务的违反产生侵权责任,后一义务的违反产生合同责任。但问题是,如果不特定当事人为缔结合同而进入磋商之际,此时的当事人已从合同外的消极义务范畴进入到某种特别结合关系的范畴之中,然而合同因一方当事人的过失而不成立或无效时,对方当事人因信赖合同成立而导致的损失,是否可以主张赔偿呢?答案应是肯定的。但是,此时尚无有效合同存在,当事人不能主张对方承担合同责任,而根据侵权法,由于《德国民法典》采用了三个小的概括条款,保护范围十分狭窄,当合同因一方当事人过失而不成立时,另一方当事人产生了信赖利益损失,多数情况下这里的信赖利益是纯经济上的损失,因此并不能以第823条第1款作为请求权基础,又因为对方是过失而不符合第826条的主观要件,此时,受害人岂不束手无策?对此,德国学说经由长期发展,最终由法学家耶林提出并完整阐述“缔约上过失理论”(Culpa in Contrahendo),[26]被称为“法学上的发现”(Juristische Entdeckung)。[27]该制度经过学说长期发展,目前德国通说认为,缔约过失责任在实体法上的基础是《德国民法典》第242条所规定之诚实信用原则。[28]2002年德国进行债法改革,将长期以习惯法形式存在的“缔约上过失”加以编纂,使它成为制定法上的制度。[29]通过缔约过失制度的发展史我们可以看到,不同于法国可以将先合同义务的违反纳入侵权责任,由于德国侵权制度的特殊构造,在合同责任与侵权责任之间存在一条缝隙,缔约过失责任制度的建立实则是为了填补这一缝隙,诚如拉伦茨教授所言:“缔约上过失责任,与其说是建立在民法现行规定之上,毋宁认为系判例学说为促进法律进步,所创造之制度。”[30]
  3.侵权责任保护范围的扩张——“其他权利”的扩张解释
  已如上述,《德国民法典》第823条第1款的保护范围仅限于绝对权,如此狭窄的规定限制了侵权责任的施展空间,但是随着产品责任以及人格保护的问题日趋重要,保守的立法难以适应形势的需要,于是德国法院通过判例对第823条第1款的“其他权利”进行扩张性解释,以扩大侵权法的保护范围,这一司法的能动作用主要在人格利益的保护、产品责任以及经营性利益损失的救济领域有所创见,下文分别简述之。
  《德国民法典》未对人格权设一般规定,仅于第12条规定姓名权,此外尚有1907年《著作权法》规定的肖像权。后经历纳粹时期公民人格尊严遭受严重侵害的惨痛教训,战后制定的《基本法》第1条即对人格尊严不受侵犯作出宣示。在私法领域,联邦法院则基于《基本法》第1条与第2条关于人格尊严不得侵犯及个人自由发展其人格权利的规定,创设了一般人格权(Allgemeines Persoenlichkeitsrecht),肯定其为《德国民法典》第823条第1款所称“其他权利”。[31]一般人格权的创设具有“框架权”性质,其旨在补充德国法对人格权保护的不足,经由案例积累,现已将隐私、名誉、信息自由等纳入其范围之中。通过德国法院对一般人格权的创设,可以看到公法对私法的影响,以及司法在扩张民事权利中的作用。
  在一个买卖合同中,甲出卖有瑕疵之产品给乙,乙受让后发现瑕疵,致其价值减少、不堪使用或灭失时,使出卖人甲承担物之瑕疵担保责任自不待言。但德国法院在1976年的一个案件中改变此项见解,认为出卖人构成对买受人所有权的侵害,买受人得主张侵权责任。[32]在此案中,德国联邦最高法院认为该转移所有权之物并非自始全部具有瑕疵,是功能上可界限的部分具有瑕疵,延伸扩大及于其他原无瑕疵的部分,导致整个物体受损,应构成对受让人所有权的侵害。此种由物之部分瑕疵延伸扩大侵害其他部分的损害,德国判例学说上称为继续侵蚀性损害(Weiterfresserschaeden)。就其创设原因而言,德国法院意在规避动产瑕疵担保责任6个月的短期诉讼时效,通过对所有权受侵害类型的扩张性解释,对因产品瑕疵受到损害的当事人提供更强的法律救济。
  德国法院扩大第823条第1款保护范围的另一事例是“营业权”的创设。在一个案件中,被告向原告主张不存在的专利权,致原告生产停止、受到损害,法院支持了原告的主张,并认为被告构成了对原告一项绝对权的侵害。[33]此后,这一被称作“营业权”的绝对性权利在一系列判例中得到承认,并被认为属于第823条第1项规定的“其他权利”的范畴。[34]经过判例的积累,通说认为营业权须与企业经营具有关联,其主要类型有:主张实际上不存在的专利权或商标权,要求企业不得制造一定产品或使用商标;物理上妨害企业经营;采取不合法的罢工等。[35]由以上类型可知,营业权实际上是将一部分纯粹经济上损失纳入其保护范围,通过赋予其权利外观,而将第823条第1款的保护范围扩大到一些纯粹经济上损失的场合。
  4.合同责任保护范围的扩大——附保护第三人作用合同
  在司法实践中,德国法院并未墨守合同相对性之成规。早在帝国法院时期,即通过相关判例肯定在债务人违反相关注意义务致与债权人有特殊关系的第三人损害时,该第三人得向债务人主张合同上责任。[36]起初,这些判决以《德国民法典》第328条规定的“第三人利益合同”为依据,但遭到拉伦茨教授的批评。他认为第三人利益合同是以给付义务为内容,第三人对债务人有给付请求权。而在帝国法院的几个判例中,债务人仅对特定范围的第三人负有一定的注意及保护义务,第三人除了在债务人违反此项义务时可依据合同原则请求赔偿外,并无合同上的给付请求权。因此,应当将该制度与利益第三人合同加以区分,称之为“附保护第三人作用的合同”。[37]二战之后,该观点被德国法院所采纳,经过数十年适用,具有习惯法上的效力。2002年债法改革后,《德国民法典》第311条第3项规定,该法第241条第2项规定的保护义务,也可以对不应成为合同当事人发生。根据官方解释,该条款正是为附保护第三人作用合同提供实定法的基础。[38]自此,该理论被《德国民法典》所吸收,成为一项实体法制度。
  附保护第三人作用合同实际上是将源自诚实信用原则的保护义务予以扩张,将特定第三人纳入合同关系中,以突破合同相对性之束缚。现今的德国判例不仅承认第三人的人身损害可以获得赔偿,而且其所遭受的纯粹经济上损失也可予以主张。[39]但也应看到,这里的第三人并不是无边无际,一般仅限于与债权人存在亲属、租赁、雇佣等法律关系的第三人,防止债务人对其不可预见的损失承担过重责任。就该制度产生的条件,德国法学家冯·巴尔曾总结三点:①必须有允许合同相对性存在例外的合同法;②在一国法律中,对他人人身和财产的保护并非侵权法独有之领地;③第三人依据侵权法不能得到救济。[40]具体而言,因为德国侵权法对雇主责任采用的是过错推定责任,雇主可以通过证明其对雇员的选任监督已尽相当注意或纵使相当注意而仍不足以防止损害而免责。另外,第823条第1款并不保护纯粹经济损失,因此,适用侵权法具有不小的缺陷,但将其纳入合同责任的范畴则可以很好地解决这一问题。一方面,本人对其使用人的过错负同一责任;另一方面,合同损害赔偿的可预见性规则又能比较好地控制纯粹经济损失的赔偿范围,实现当事人之间利益的平衡。由此可见,该制度的诞生同样与德国民事责任体系的规范构造有关。
  5.小结
  在德国“合同—侵权”并列的二元责任体系中,由于侵权法没有采用法国式的范围十分广泛的大的一般条款,而是用三个小概括条款阶层递进式地规定过错侵权,不用担心侵权责任保护范围过大而侵蚀合同法的领地,因此在合同责任与侵权责任的关系上,德国判例学说承认二者的请求权竞合。又因德国侵权法的保护范围过窄,导致在合同责任与侵权责任之间存在一条缝隙,学说和判例遂创设“缔约上过失”制度进行填补。为克服侵权法保护范围过窄的缺陷,德国司法通过对第823条第1款中“其他权利”的扩张解释,创设出“一般人格权”、“营业权”等框架性权利,并对所有权受侵害样态进行扩张,创设“继续侵蚀性损害”理论,以将部分纯粹经济上损失的情形纳入侵权法的保护范围之内。此外,司法实务还发展出“交易往来安全义务”(Verkehrspflicht)理论,以扩张不作为的侵权责任。[41]就合同责任而言,除上文提到的“附保护第三人作用合同”外,判例和学说还在合同上构建起广泛的合同义务群,建立起积极侵害债权[42]、合同终了后过失等制度,极大地扩张了合同责任的适用范围。由此可见,德国民事责任体系中的合同责任与侵权责任呈现出齐头并进的态势。
  三、从法、德两国民事责任体系发展得到的启示
  (一)时代背景与民族性格对民事责任制度的塑造
  大陆法系的法律制度发源于罗马法。以侵权行为制度为例,早在公元前286年制定的《阿奎利亚法》中,关于物的侵害已创设较为一般化的原则,并提出“不法”的概念,至今仍以不同的形式存在于大陆法系的侵权行为法上。[43]但总体上罗马法仍以个别列举的方式对侵权行为加以规定。及至法国大革命,本着自由、平等、博爱的理念,作为近代第一的《法国民法典》确立了所有权保护、合同自由、私权神圣三大私法原则,其1134条以合同在当事人间等同于法律的措辞肯定了合同神圣和意思自治的理念,也确立了合同的相对性观念,排斥他人对合同的干涉,从民事责任的角度看也为合同关系排斥侵权责任的适用提供了注脚。再看侵权责任,《法国民法典》关于侵权行为仅设五个条文,1382条与第1383条共同构成过失责任的基石,从历史的视角上看,其旨在建立一个概括、抽象的原则,以宣示过失责任主义,堪称法制史上一伟大壮举,但从法律适用上讲,其规定得过于抽象,在范围上也不甚明确,赋予法官极大的自由裁量空间,导致民事责任领域呈现出小合同大侵权的规范构造,不过这不也符合法兰西民族浪漫的性格吗?反观德国法,在19世纪后半叶,自然法理念已趋式微,代之而起的是萨维尼所倡之历史法学派。在民法典起草过程中,德国的立法者原想参考法国立法,用一个大的一般条款规定过失侵权,但立法者后又觉得这一条款过于宽泛,必将广泛授权予法官,这并不符合德国人对司法功能的认知。[44]此外,出于对个人行为自由受到限制的担心,德国立法者采取了对权利和利益的区分保护方案,同时将危险责任排除在侵权行为一般条款之外。[45]由此可见,特殊的时代背景以及德国人严谨的民族性格,诞生了一节逻辑严谨而又范围精确的侵权行为规范。
  (二)两国民事责任体系发展的共同特点——合同责任的扩张
  如果说两国在民事责任体系的发展上有什么共同特点的话,那么合同责任的扩张是一个很显著的特点。这种扩张体现在两个方面,一是合同上义务群的扩张,二是合同责任保护对象的扩张。对于前一点,法国判例一方面将安全义务引入合同领域使得合同责任的范围扩及固有利益,另一方面,将部分违反先合同义务的情形纳入合同责任使得合同责任调整的范围及于合同成立之前。德国在这一问题上理论更是完善,先后创设出先合同义务、合同附随义务、后合同义务等合同上义务群概念,并与此对应创设出缔约过失责任、积极侵害债权等责任类型,极大地拓宽了合同责任的保护范围。对于后一点,法国判例创设出“产品责任上的直接请求权”制度,使得合同责任及于第三人。而德国则是创设“附保护第三人作用合同”理论,将合同责任扩及第三人,尽管这里的第三人与法国并不相同,前者的第三人是产品的间接买受人,后者是指与债权人有特定关系的第三人,如近亲属、雇员等。由此可以看出,合同责任的扩张是大陆法系的一大趋势,其目的在于更加周延地保障民事法律关系的相关人。
  (三)法规范构造对民事责任体系发展的制约
  法律规则从其诞生即脱离立法者而成为客观存在,其运行发展有赖于司法与学说的协力。但司法的能动作用仍不能脱离规范本体,就一国民事责任体系的发展而言,其始终受到法规范构造的制约。
  从宏观来看,由于法、德两国侵权法规范构造的不同,两国司法部门面对不同的命题。以纯粹经济损失[46]的救济为例,因为《法国民法典》1382条对受保护的法益未设限制,导致纯粹经济损失在法国的保护最为宽大。[47]但是不加限制的保护必将有损市场竞争并威胁到人的行为自由,因此,法国法院面对的命题是以怎样的标准去限缩侵权法的保护范围。[48]反观德国法,由于其侵权法的保守性,关于纯粹经济损失只有在以违反保护他人的法律或故意以悖于善良风俗的方法致他人损害时,才能请求赔偿。因此,德国法院面对的问题是如何运用解释的方法扩大对经济损失的保护范围。由此可以看到,虽然两国均有通过扩张合同责任来对纯粹经济损失进行救济的做法,例如法国将一部分违反先合同义务的行为纳入合同责任调整,德国也创设出缔约过失责任制度,但二者的目的却是不同的,前者是希望通过合同的可预见性规则来限制赔偿范围,而后者是为了弥补侵权法保护的不足。又以合同责任与侵权责任的关系为例,由于法国民法小合同大侵权的规范构造,故在司法实务中对二者采取非竞合规则,在存在有效合同的场合排斥侵权法的适用,以防止合同法被侵权法所吞噬而成为具文。反观德国,因为侵权法的保守性,其与合同呈现出并列发展的态势,不管是司法实务还是主流学说均承认二者的竞合,仅在竞合的具体形态上存在争论。
  从微观上看,民事责任体系的发展更是受到合同法与侵权法具体规定的影响。例如在德国,由于动产瑕疵担保请求权的诉讼时效仅有6个月,但是物的缺陷通常要半年以上才会显现,因此债务人主张合同责任时往往已经超过诉讼时效而不能得到赔偿。但是,所有权受侵害的赔偿请求权的诉讼时效却是在受害人知悉后3年才届满,因此不少受害人通过侵权诉讼来主张其权利。[49]德国法院从公平正义的观念以及受害人救济的角度出发,创设出继续侵蚀性损害这一理论,实质上是为了规避合同法的不利规定从而将其纳入侵权法的范畴。再举一例,在债权人给付瑕疵商品致与债务人有特殊关系的第三人人身损害的场合,原本应属于侵权责任的范畴,但是由于在产品责任中举证责任的困难以及德国侵权法对雇主责任适用过错推定的归责原则,德国法院为了规避雇主可以举证免责的规定,从而扩张合同责任的范围,创设出附保护第三人作用合同这一制度。然而在法国,由于雇主责任适用无过错责任,[50]就没有创设这一制度的必要。但是在法国,与产品生产者没有合同关系的间接买受人却可以对生产者直接主张合同责任,这一直接请求权的产生一方面是为了规避《法国民法典》1167条代位诉讼之累,另一方面也是为了减轻消费者的举证困难。
  通过以上分析我们可以看出,一国民事责任制度的变迁以及合同责任与侵权责任的此消彼长,实际上均是为了顺应现实的需要而在二者之间作出某种协调与突破,但其仍受到各自法律规范的制约,并因此呈现出不同的路径。例如德国由于侵权法施展的空间较小,故把主要精力放在合同责任的扩张,而法国由于侵权法的弹性,故能在其中有更大的施展空间。
  (四)司法对民事责任体系构建的能动作用
  法典化是大陆法系的传统,而滞后僵化是每一部成文法典都或多或少存在的问题,同时,法条概括抽象的特性又有赖于司法在具体适用中进行类型化的操作,因此司法判例在民法的发展之中具有举足轻重的地位。在民事责任领域亦是如此,环顾大陆法系各国,民事责任制度的条文数量在民法典中的比重极低。以侵权行为制度为例,《法国民法典》最少,仅设5个条文,《日本民法典》设16条,《意大利民法典》设17条,《瑞士债务法》设22条,《德国民法典》设30条,《荷兰民法典》设38条,就算比较多的《奥地利民法典》也仅仅只有53条。[51]由此可见,要使抽象概括的侵权法发挥作用,必须有赖于司法的能动作用。通过上文的介绍也可以清晰地看到,判例在法、德两国民事责任体系发展当中所起到的重要作用,法国法上合同中安全义务的引入、直接请求权的创设,德国法上一般人格权概念的提出、合同上义务群的建立、附保护第三人作用合同等制度的出现,莫不是司法的功劳。诚如日本著名民法学家星野英一所言:“今天的侵权行为法甚至可以称之为判例法。学说也一直通过对判例的整理以及启示性的研究配合法院推进侵权法的进步。”[52]这一点对我国法律的发展更是具有现实意义。由于长期以来奉行“宜粗不宜细”的立法指导思想,导致我国法律制度规定得比较原则,往往一个案件不能通过法条直接找到答案,这就需要学术界与实务界共同努力,形成一套共同的法律话语体系和解释方法,推动法律向着精细化和科学化方向发展,使法律规范保持活力以适应不断变化发展的现实需要。但也应看到,司法的种种创设所导致的对法律文本的突破,给传统“合同—侵权”二元责任体系带来了极大的冲击,随着合同上义务群的拓展,合同责任的相对性越来越弱化,而交易安全义务的拓展使得作为义务在侵权法上具有重要地位。因此,反思传统民事责任体系,在总结司法经验的基础上对民事责任体系进行优化组合,是一个值得思考的问题。
  (五)法律继受与民事责任体系的构建
  根据法理学家的划分,世界各国法制的构建大致分为两类:一是自然演进型,如美国、法国、德国等西方发达国;二是法制继受型,即受到内因或外因的影响中断本国的法制传统,转而学习引进他国法制文明,日本以及包括中国在内的大多数第三世界国家皆属于这一类。对于法制继受型国家而言,在学习引进他国法律制度的时候必须注意以下三点:①一个具体法律制度在母国法律体系中的功能和定位;②从不同国家引进制度时要注意体系上的冲突问题;③在引进一个制度之后必须完成本土化操作,即用本国的话语体系赋予其新的内涵以解决本国的问题。
  以上三点对于法制继受型国家民事责任体系的构建同样适用。首先,必须全面深入地考察各国的法律体系。例如在侵权责任领域,因为历史原因,英美法系侵权法是作为一个独立的法律部门存在,与合同法并列,同时由于判例法的传统,没有采用一般条款的模式概括规定一般侵权的构成要件,而是通过列举的方式将侵权行为划分为非法侵害、过失、严格责任、干扰经营等具体的侵权形态。[53]而在大陆法系,由于成文法传统,通过抽象概括的方式对一般侵权行为进行规定,但大陆法系内部又存在两种模式,即上文提到的法国的大的一般条款模式和德国的递进式的三个小的一般条款

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1252631      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多