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【期刊名称】 《政治与法律》
土地经营权的性质及其法制实现路径
【英文标题】 The Nature of the Management Right of Rural Land and Its Legal Realization
【作者】 陈小君【作者单位】 广东外语外贸大学土地法制研究院
【分类】 物权
【中文关键词】 “三权”分置;土地经营权;土地承包权;土地所有权;抵押
【英文关键词】 “Separation of Three Rights”; The Management Right of Rural Land; Legal Realization
【文章编码】 1005-9512-(2018)08-0002-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 2
【摘要】

“三权”分置政策的重点是“放活土地经营权”,该政策设计目标应为顺畅培养新型农业经营主体、照应农业适度规模经营需求和提升现代农业经营效率。法律须回应“土地经营权”之政策意旨,首要任务应是厘清和确定该权利在法律性质上的内涵。考虑到物权性权利有助于“三权”分置政策之制度目标实现,有益于农地权利体系的科学构建,有利于实践中土地经营权融资的可操作性,将土地经营权定位为用益物权是妥当的。土地经营权法制实现路径应从其产生方式、物权表征及其经营规则入手予以规制。土地经营权未来运行存在“租金侵蚀利润”、农地用途“非粮化”、农地变相私有化倾向以及抵押实际操作障碍等风险,应加强制度应对,以有效防范这些风险。

【英文摘要】

The focus of the policy of “Separation of Three Rights” is “loosening the management right of rural land”, the goal of which should be to smooth the development of new types of agricultural management subject, to coordinate with the requirements of agriculture moderate scale management, and to promote the efficiency of modern agriculture management. The intention of this policy shall be reflected in the Law. The top priority is to clarify and determine the connotation of such management right of rural land in terms of legal nature. Considering that a right belonging to the real right is benefit to the realization of the goals of the policy of “Separation of Three Rights”, the construction of the system of farmland rights in a systematic way, and the maneuverability of financing practice with the management right of rural land as a kind of collateral, it is suitable to define the management right of rural land as a kind of usufructuary right. The path of realizing the management right of rural land in law should start from regulation of its way of origination, characteristics of being a real right and its operation rules. The operation of the management right of rural land may face risks in the future such as “profits being eroded by rent”, the tendency of using farmland for non-staple purposes, farmland privatization in disguised forms, and obstacles in its mortgage, so relevant systems should be improved to effectively prevent these risks.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244736    
  
  编者按:为适应我国农业生产力发展所带来的土地利用关系的变化,中央系列文件提出和阐释了“三权”分置思想,这是农村基本经营制度的自我完善。党的十九大报告进一步将“巩固和完善农村基本经营制度,深化农村土地制度改革,完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念,建设现代化经济体系”的重要任务之一。在此背景下,以“两权”分离为理论基础的农村土地承包经营权、农村宅基地使用权制度即面临着调整。如何经由相关法律的修改体现“三权”分置思想,是当下我国立法界、学术界和实务界的共同话题,本栏目选刊三篇就其中争议问题展开讨论的论文,以期有助于相关法律的修改和完善。
  “三权”分置,即在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上将土地承包经营权分设为土地承包权与土地经营权,实行所有权、承包权和经营权的“三权”分置。“三权”分置所表征的农村土地权利结构由2014年中央一号文件即中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》正式确立,此后中央出台诸多文件致力于界定“三权”关系,完善“三权”分置政策的落实措施。当前,尽管有关“三权”分置政策之法律表达存在诸多分歧,但放活土地经营权无疑是实现“三权”分置政策之制度目标甚为重要的指针。笔者于本文中旨在通过明晰“三权”分置中土地经营权的法律性质且探究其法制实现路径,为“三权”分置政策的法律转化奠定法理基础。
  一、土地经营权的政策设计目标
  中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》明确提出“三权”分置政策的贯彻应“落实集体所有权,稳定农户承包权,放活土地经营权”,其中“放活土地经营权”被认为是该政策的重点。[1]针对当前农村社会现实与农村发展趋势,基于改革的时代性和前瞻性,土地经营权的制度设计及追求的政策目标可概括为以下三个方面。
  (一)顺畅培养新型农业经营主体
  在我国,随着城市化进程的步伐的加快和城乡收入差距的扩大,越来越多的农村劳动力向城市转移,其中加入转移大军的劳动力呈现出高素质化、年轻化和男性化的特性。[2]作为当下农民子女的新生代农民工,已经习惯城镇生活方式,且一般未参加过田野劳作,以致他们既不懂如何种地,也不愿回乡务农,从而使农村留守劳动力的素质日益堪忧,老龄化现象也日益突出。[3]由于种地效益低下,加之这些农村留守劳动力不堪农活的重负,在不少地方出现了耕地抛荒现象,而且有愈演愈烈之势。为了应对当前农村高素质劳动力极其短缺的困境,解决“谁来种地”这一极为严峻的问题,培育新型农业经营主体成为我国涉农政策的一项重要内容。2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转,发展多种形式规模经营”。该文件所说的“专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业”就是当前各级政府大力推动和各种政策极力扶持的新型农业经营主体,此举也是我国面临“无人种地”情形下党和国家作出的拟从根本上解决问题的长远之计。“三权”分置政策的推行,“能促进新型农业经营主体如家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业产业化龙头企业的培育与发展,使家庭承包经营由‘集体所有、农户自营’的土地经营模式逐步向‘集体所有、农户自营、合作社经营、企业化经营’多种模式并存转变”。[4]农业部等相关部门也将“三权”分置政策视为“培育实现多元经营的基本前提与必然选择”,认为其既有利于培育和发展家庭农场、合作组织和农业企业等新型农业经营主体,也有利于培育新型职业农民。[5]可见,“三权”分置后土地经营权制度的构建必须正视农村有效劳动力不足的现实,顺应培育新型农业经营主体的潮流,为新型农业经营主体进入农业生产经营提供制度便利及规则通道。
  (二)照应农业适度规模经营需求
  尽管培育新型农业经营主体备受重视,但是新型农业经营主体在农村生产经营实践中大显身手还需要以实现农地的适度规模经营为基础。1986年中央一号文件就提出“鼓励耕地向种田能手集中,发展适度规模的种植专业户”,此后,推动农业的规模化经营成为各级政府在农业发展方向上的集中偏好,从禁止土地承包经营权流转到关切现行法上的土地承包经营权流转制度的完善就是有力佐证。2013年中央一号文件明确提出:“坚持依法自愿有偿原则,引导农村土地承包经营权有序流转,鼓励和支持承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社流转,发展多种形式的适度规模经营。”2014年11月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》也是这一思路的反映与再强调。据农业部有关农村经营管理情况的调查数据可知,截至2014年年底,全国家庭承包耕地流转面积共计4.03亿亩,其中流入企业的耕地面积占总值的9.6%,同时,规模经营农户的数量也在缓慢增加,全国经营面积在50亩以上的农户达到341.4万户,增长7.5%,经营面积在50亩至100亩、100亩至200亩、200亩以上的农户数分别占50亩以上农户数的69%、21.9%、9.1%。[6]可见,实践中基于耕地流转的适度规模经营正在形成气候,数量逐步扩充,从而为新型农业经营主体从事农业生产经营供应了基本土地资源。因此,在践行“三权”分置政策时,必须正视农地流转双方的现实需求与流转政策的可操作性,注重保障当前土地承包经营权流转制度之功能的充分发挥,在设计土地经营权制度时进一步为新型农业经营主体通过耕地流转实现适度规模经营给予明确有力的制度支持。
  (三)提升现代农业经营之效率中小学减的负已经加到家长身上了
  自1978年我国农村实行联产承包责任制以来,逐步形成了由农民集体享有土地所有权、农户享有土地承包经营权的“两权分离”制度,该制度使农地的产权效益得以显著提升。“三权”分置政策是以“两权分离”制度为基础的设想或部署,被普遍认为是“两权分离”制度的继承与创造性发展,在促进农地高效利用的目标方面两者更是一脉相承。有学者指出:“农业作为一个产业,其发展逻辑遵从的是技术经济的客观角度,追求的是经济学角度的规模经济,由土地的最佳投入产出效益所确定,是一种比较纯粹的适度规模。”[7]尽管在实践中这种“比较纯粹的适度规模”的形成有一定难度,但它的确是土地经营权制度设计必须慎重思考和明晰的制度目标。同时,“从劳动生产率角度,扩大农地规模能够提高劳动生产率,这往往与劳动力要素得到释放、机械代替劳动等有关”。[8]新型农业经营主体在从事农地的适度规模经营时,更容易以机械替代劳动力大量付出,这样既可以避免高素质劳动力短缺的困难,又能够推进农业科技创新,加速发展现代种植业,从而建立现代化农业可持续发展之长效机制。
  此外,我国现行法明令禁止土地承包经营权抵押融资,造成农业经营主体尤其是新型农业经营主体融资渠道不畅、农业贷款融资难,因此,“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押的担保权能”成为党的十八届三中全会以来各项涉农政策的主要内容之一。有学者认为,从土地承包经营权分离出独立的土地经营权,顺应了“扩大农村有效抵押物范围、缓解农业贷款难的需要”。[9]可见,赋予土地经营权具有融资权能以便于新型农业经营主体融资加大农业投入、增强农业生产的核心竞争力,亦成为土地经营权制度建构的一个重要考量因素。
  二、土地经营权的法律性质厘清
  基于对“三权”分置政策背景及其意旨的理解,土地经营权源于土地承包经营权,是土地承包经营权流转过程中产生的一种新型权利,但该种新型权利在农地权利体系中居于何种地位、应如何在法律上对其进行制度规则设计,皆与该权利在法律性质上的内涵确定密切相关。
  毋庸置疑,“政策与法律都是我国国家治理体系的核心组成部分,为国家治理结构的形成提供了基础性的、彼此区别而又相互补充的路径选择”,[10]那么,政策话语与法律话语之间存在一定的区隔应为常态。也正是基于此,学界对土地经营权法律性质的理解产生较大分歧,主要观点包括以下四类。其一,用益物权说。该学说的内部在肯定农村土地经营权属于用益物权的前提下,对其产生和权利内容等尚存在分歧,有的学者认为从土地承包经营权中分离出的土地经营权与土地承包经营权在法律性质上相同,该种经营权的制度功能完全可以通过现行法上的土地承包经营权来实现;[11]有的学者认为土地经营权实质上是次级土地承包经营权,[12]或依据权利行使的用益物权发生逻辑,土地经营权是土地承包经营权人行使其权利而设定的次级用益物权,承包权与经营权的法构造为“用益物权—次级用益物权”;[13]也有学者认为土地经营权是农户以其承包地为客体为受让人设立的用益物权;[14]还有学者认为政策中的“经营权”是用益物权,但在法律上可以命名为“耕作权”或者“耕作经营权”。[15]其二,债权说。主张该观点的学者的意见较为统一,他们认为土地经营权在本质上是债权,属于不动产租赁权,[16]土地经营权作为承包土地的“债权型利用”,应赋予土地经营权一定的支配和排他效力,从而方便该权利的流转。[17]其三,物权债权二元说。该观点将土地经营权的法律性质与土地承包经营权流转方式的性质相连接,有学者认为基于土地承包经营权的债权性流转取得的土地经营权属于债权性质,基于土地承包经营权的物权性流转取得的土地经营权属于物权性质;[18]也有学者认为以租赁方式获得土地经营权为债权,以入股方式取得的土地经营权为物权。[19]其四,权能说。该观点认为土地经营权不是一种独立的权利,而是一种权能,其可以源于所有权,也可以源于用益物权和租赁权。[20]
  在上述有关土地经营权之法律性质的各种观点中,除权能说无法照应“三权”分置政策的制度设计内涵之外,其他三类观点都是从法理的不同维度对土地经营权法律性质的解读。其中,采债权说者一般是从解释论视角理解土地经营权的,且以土地经营权不符合物权法定原则而将其定性为债权;采用益物权说者则多从立法论视角探讨未来的土地经营权的应然定性;物权债权二元说,则是基于我国当前土地承包经营权流转制度的现状而对土地经营权的实然定性。对于上述三类观点,似乎很难简单地予以褒贬。笔者认为,只能根据“三权”分置政策的制度目标对其加以取舍、定位和完善。相对而言,将土地经营权定位为用益物权是一种妥当的制度安排。
  第一,物权性的土地经营权有助于“三权”分置政策之制度目标的实现。“三权”分置政策尽管并没有明确土地经营权的法律性质,但其认为可将土地承包经营权分设为土地承包权与土地经营权,并特别强调“放活土地经营权”,目的意图恰是在不损害享有承包资格农民利益的基本前提下通过土地经营权来加快承包地的流转,以实现农地长期且稳定的规模经营。于此,如果受让人获得的权利是债权性质的,其期限具有任意性,内容具有相对性,不但其权利价值难以量化,其设定方法也难以公示,效力、稳定性均较弱,不利于长期投入,无法进行抵押融资扩大生产,进而影响土地利用效率乃至农业的现代发展,[21]而“为了建立更加稳妥可靠的‘三权分置’体制,通过法律将‘经营权’物权化,应该说是一种更好的做法。物权性质的土地经营权,对于土地经营者具有期限更长、可以针对第三人主张权利、可以方便流转以至于设置抵押等法律制度上的优点”。[22]可见,为达成“三权”分置政策的制度目标,将土地经营权归入用益物权制度无疑是稳妥之举。
  第二,物权性的土地经营权有益于农地权利体系的科学构建。在民事法律领域,体系化和系统化是其内在要求,民法体系化有助于在整个民法典的规范体系中充分贯彻民法的基本价值观念,减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。[23]在“各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础”。[24]就现行法中的土地承包经营权而言,基于其流转方式的性质不同,受让人取得的权利性质相异,即受让人基于土地承包经营权的债权性流转取得经营承包地的债权性权利,基于土地承包经营权的物权性流转取得经营承包地的物权性权利,这两种权利的行使效果及其法律救济效果存在明显差异自不待言。关键是,通过合同约定的土地承包之债权性流转即是合同法规范的题中应有之义,在广大乡村早已大行其道,流转顺畅,其中,土地经营者也就是承租方,出租人依然是享有土地承包经营权的物权人,这一法权关系不言自明,与“三权”分置政策目标之要确保农民承包身份进而放活的土地“经营权”显然是两个概念。也正因为“三权”分置指向的土地经营权是彻底除去了农民承包身份(保留或稳定承包权)、通过市场性转让出的“经营权”,其性质在我国《物权法》和我国《农村土地承包法》等现行法中难觅真容,才有分置规范之意义。进一步地说,从法律理论和社会实践来看,土地承包经营权的债权性流转以出租为典型,而受让人取得的经营承包地的权利在法律上就是土地租赁权,没有必要将此种债权性的土地租赁权也称之为土地经营权,从而造成农地权利体系的混乱;人为地将这种土地经营权不与物权性土地经营权加以区分,是立法技术的倒退。当然,我国《农村土地承包法》和《物权法》在将土地承包经营权定性为物权性质后,却未对受让人取得的经营承包地的债权性权利和物权性权利在名称上作出明确区分,以至于在农业经济管理的实务中,主张对“三权”分置之土地经营权开禁担保时,把债权性的出租行为和转让后可能物权化的行为混为一体并拟将它们共同列入可抵押范围就不足为怪了。[25]未来我国立法者对这两种性质的土地流转应当加以区分,在对土地经营权定性时应避免重蹈误读之覆辙。因此,将基于土地承包经营权的物权性流转而取得的经营承包地的物权性权利在法律上正式命名为“土地经营权”,能够和现行法上的农地权利体系进行圆满衔接,彰显法律制度逻辑的自洽。
  第三,物权性的土地经营权有利于司法实践中土地经营权融资的可操作性。“政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化(法律化)”,[26]但是与法律相比,政策往往显得较为含糊,而且灵活多变,“三权”分置政策亦具有这种特征。就现在党和政府发布的种种有关实施“三权”分置政策的文件来看,其中关于“三权”分置的表述也存在诸多不一致之处,[27]故有关土地经营权的制度设计不能完全“复制”政策文本的表达,否则将会导致司法机关在处理土地经营权抵押

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