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【期刊名称】 《政治与法律》
侵权责任免责权:既有理论商榷基础上的概念构造尝试
【英文标题】 The Right of Exemption from Tort Liability:A Trial of Concept Construction based on the Critique of Existing Theories
【作者】 谢潇【作者单位】 重庆大学法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 侵权责任;抗辩事由;免责事由;侵权责任免责权
【英文关键词】 Tort Liability; Defenses; Exemptions; The Right of Exemption from Tort Liability
【文章编码】 1005-9512-(2018)08-0119-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 119
【摘要】

对于民法而言,权利思维系是最为基础、最为重要的思维模式,而权利也是最为便利和最为有效的法律分析工具。在抗辩事由论与免责事由论的基础上,将免责(抗辩)事由与侵权责任构成要件之间的关联性予以切割,并在免责(抗辩)事由的基础之上构造侵权责任免责权,将免责(抗辩)事由改造为侵权责任免责权的构成要件,既能够在权利思维之下,厘清侵权责任成立与生效的逻辑链条,合理安置侵权责任构成要件与侵权责任免责(抗辩)事由之间的关系,也能够在法教义学层面,更为贴切地展现我国《侵权责任法》所蕴含的体系特点与逻辑构造。引入侵权责任免责权概念并在此基础上构造新的侵权责任免责权论,相对于抗辩事由论与免责事由论而言,更具有理论构造与规范解释上的妥当性。

【英文摘要】

From the standpoint of civil law, the thinking on the right is the most basic and most important mode of thinking, moreover, the right is the most convenient and most effective legal analysis tool. Based on the theory of defense and the theory of exemption, cutting the connection between the exemptions (defenses) and constituents of tort liability and establishing the right of exemption from tort liability on the basis of the exemptions (defenses) to transform the exemptions (defenses) into constituents of the right of exemption from tort liability may, under the thinking on the right, not only clarify the logic chain between the formation and effectiveness of tort liability and reasonably establish the relationship between constituents of tort liability and the exemptions (defenses) of tort liability, but also show the systematical characteristic and logic structure contained in the Tort Liability Law at the level of legal dogmatics. Compared with the theory of defense and the theory of exemption, the theory on the right of exemption from tort liability which introduces the concept of the right of exemption from tort liability and is constructed on such concept is more appropriate in terms of theoretical construction and normative interpretation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244734    
  
  就我国《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”而言,学界通常将其解释为侵权责任抗辩事由或者免责事由的规范群,指称“那些因其之存在而使侵权责任不成立的法律事实”。[1]不过,将不可抗力、正当防卫、紧急避险、受害人过错与第三人原因等事实仅仅在要件事实层面予以理解却存在一系列理论上的疑问:第一,所谓“不承担责任和减轻责任的情形”是否是侵权责任成立的构成要件;第二,作为抗辩事由或者免责事由的“不承担责任和减轻责任的情形”究竟如何影响加害人过错、受害人损失等通常的构成要件;第三,仅从法律事实层面解释与适用“不承担责任和减轻责任的情形”是否妥当,有无其他更为合适的理论路径。笔者于本文中拟就以上问题作出探究与解答。
  一、抗辩事由论的路径依赖与解释错位
  (一)抗辩事由论的基本理论路径:继受法思维的本土化展现
  持抗辩事由论的学者认为,侵权法中的抗辩事由是被告在侵权诉讼中据以抗辩的实体法依据,其本质上是阻却法律效果发生的消极构成要件要素。[2]这与自罗马法以来的侵权法传统,以及德意志法和英美法不谋而合。
  众所周知,抗辩(exceptio)是罗马时代的诉讼活动中,被告一方对抗原告一方所提出的诉(actio)的一种法律方法,其旨趣在于“能够使诉讼(Klage)归于无效,并最终产生该诉讼将被视为从未发生过之法律效果”。[3]在罗马法时代,诉与抗辩都属于实体法与程序法杂糅的法律工具,两者均不同程度地带有实体法与程序法的双重属性。不过,在19世纪,德意志潘德克顿法学家温得沙伊德在实体法与程序法二元区分的法理基础上,创造性地提出,罗马法意义上的诉应当做实体法与程序法二元区分意义上的再类型化,申言之,罗马法意义上的诉其实包含实体法意义上的请求权与纯粹程序法意义上的诉权两种权利,当事人之所以能够提起诉讼,申请获得司法救济,乃是因为在司法程序展开前,其便享有一项基于市民法实体规定的应然权利,即请求权(Anspruch)。[4]尽管温得沙伊德也承认对于罗马人而言,请求权寓于诉、诉讼与诉权的概念之中,[5]不过,罗马法中的诉的确是实体法上请求权的一种表现,故而这并不妨碍在当代法立场上将请求权作为一种实体性权利而自罗马法素材中提炼出来。[6]作为防御性的法律工具,罗马法上的抗辩概念也经历了类似诉那样的类型化过程,其被区分为诉讼法意义上的抗辩(Einrede im Zivilprozessrecht)与实体法意义上的抗辩权(materiellrechtlichen Einrede),前者属于诉讼过程中被告就原告诉讼请求的反驳,后者则是一项得以对抗原告所享有的实体法上请求权的实体性权利。[7]这种“请求权对抗辩权”式的实体法上攻击防御方法的分配技术,在侵权法领域,深刻影响了侵权行为的构成要件理论。
  就德意志法系中的侵权法而言,在构成要件领域,系以侵权行为为中心展开思考,具体而言,德意志式的侵权法预设了如下法权模式。
  第一,侵权行为是法定债务关系的一种原因,倘若发生了侵权行为,则必然产生相应的法定债务关系,在该债务关系之中,侵权人负担相应的法定债务,并且,由于责任系属债务之内容(Haftung als Schuldinhalt),[8]倘若侵权人并未主动承担该法定债务,则被侵权人有权通过司法途径令侵权人承担相应的法律责任。
  第二,侵权行为的构成,应当从积极与消极两个层面予以考量。以一般侵权行为为例,自积极层面而言,一项一般侵权行为的构成,必须满足行为人存在加害行为、行为人之行为具有违法性、行为人主观上存在故意或者过失、权利或者受法律所保护的利益受到了侵害、损害的发生与行为人的行为之间具有因果关系这五项要件;自消极层面而言,一项一般侵权行为仅满足前述五项积极要件并不意味着必然成立,倘若侵权人得以主张自己系无侵权责任能力者,或者存在其他违法性阻却事由,则该侵权行为便无法成立。[9]
  第三,作为消极构成要件的抗辩事由以阻却或者削弱侵权行为积极构成要件的方式发挥作用。例如,正当防卫(《德国民法典》第227条)、紧急避险(《德国民法典》第228条)、自助(《德国民法典》第229条)与紧急状态(《德国民法典》第904条)这四种抗辩事由,即藉由阻却或者削弱积极构成要件中的违法性要件(Rechtswidrigkeit)而使侵权行为不成立或者减轻侵权人所应承担的侵权责任;[10]此外,作为抗辩事由的因第三人作为或者不作为中断因果关系链条的情形,则凭借对积极要件中因果关系要件的否定与削弱,从而阻却侵权行为的成立或者削弱侵权责任。[11]
  总的来说,德意志式的侵权责任构成包含两个方面,即正面的积极构成要件与反面的消极构成要件(抗辩事由),前者决定侵权行为上请求权是否成立,后者决定侵权行为上抗辩权是否生成,而最终的侵权责任,取决于请求权与抗辩权之间的攻击防御之结果。申言之,在实体法范畴内,首先,考虑侵权责任请求权是否成立;其次,考虑该请求权是否存在与之相对抗的抗辩权(诉讼法意义上的抗辩不具有构成要件属性,而是单纯对积极构成要件的反驳);最后,若无抗辩权,则侵权责任请求权得以无阻碍地发生效力,成立侵权行为及其责任,若存在相应的抗辩权,则该请求权的主张将受到阻却或者削弱,从而最终导致侵权行为成立不能或者削弱与减轻侵权责任。
  英美法系的侵权法,也与德意志法有异曲同工之妙,对于原告而言,即使其已经藉由证明而满足侵权的各要件,但若被告提出了一系列抗辩事由(defences),如受害人同意、公共政策、与有过失、无法避免的意外事件、不可抗力、私力救济、紧急避险、受胁迫、职务行为等,则原告仍然可能败诉。[12]在英美法系侵权法中,抗辩事由本身具有消极要件地位,倘若被告能够提出抗辩并予以证明,则“侵权责任将无法必然产生或者无法完满地产生”(not necessarily arise or arise in full)。[13]
  因此,根据以上阐述可知,从罗马法到德意志法与英美法,将抗辩事由作为侵权行为或者侵权责任的消极构成要件已成惯例。职是之故,我国侵权法理论在继受与比较过程中也大体采纳了这种理论路径。例如,早期由王家福研究员所主编的,对我国民法学具有重大影响的《民法债权》一书,便在“一般侵权行为”中专节讨论了“抗辩事由”,并将抗辩事由定义为“被请求承担民事责任的当事人在承认加害事实存在的前提下,据以主张对方当事人的诉讼请求不成立或者不完全成立的某种相反事实”,[14]这一表述因强调抗辩事由对诉讼请求的防御性而带有浓厚的英美法风格。抗辩事由论的影响极为深远,我国《侵权责任法》第三章便采纳了“不承担责任和减轻责任的情形”的表述,但在法学理论层面,免责事由仍然常常被作为抗辩事由的同义词予以对待,并被视为侵权责任构成的一部分。例如,杨立新教授将免责事由置于“侵权责任构成”的框架之中,[15]并认为所谓免责事由,“是指被告针对原告的诉讼请求而提出的,证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实。……又称免责或减轻责任的事由,也叫做抗辩事由”;[16]王利明教授也指出:“免责事由是指减轻或免除行为人责任的理由,也称为抗辩事由。”[17]由此可见,抗辩事由论仍然在我国侵权法学中具有巨大的影响力。
  (二)抗辩事由论的解释错位:与实定法安排之间的抵牾
  自比较法的角度而为观察,抗辩事由论无疑具有一定合理性,其承继着罗马法传统,在逻辑上也颇具有自洽性,似乎并无可指摘之处。在欧洲私法统一化运动过程中,抗辩事由也是《欧洲侵权法原则》《欧洲民法典草案》等最新学术成果所青睐的术语。[18]不过,站在法教义学的立场上,则抗辩事由论难谓合理。
  所谓法教义学(Rechtsdogmatik),系阐述某一特定法律秩序之学问,[19]其基本立场是对于法律的分析与解释,应当以特定的实在法对象为限展开,其以法律自身的系统性正确与不可批判性为预设前提,[20]凭借对法律的体系化解释实现对形形色色法律问题的无漏洞解答。基于法教义学的要求,对既定实在法的解释,应当忠实于实在法本身。从我国《侵权责任法》的构造上来看,关于“不承担责任和减轻责任的情形”之规定具有如下特点。
  第一,“不承担责任和减轻责任的情形”不属于侵权责任构成的内容。从结构设置上来看,我国《侵权责任法》第二章规定了侵权的“责任构成和责任方式”,其第三章单独规定了侵权责任中“不承担责任和减轻责任的情形”。这表明,在立法机关看来,不承担责任和减轻责任的情形应当与侵权责任的构成区分开来,不承担责任和减轻责任的情形并非侵权责任构成意义上的消极构成要件,在侵权责任是否构成的问题上不需要一并考虑不承担责任和减轻责任的情形。
  第二,在将不承担责任和减轻责任的情形从侵权责任构成中剥离之后,妥当的逻辑链条应当是,侵权人侵权责任的成立,仅以满足我国《侵权责任法
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》中的责任构成规定为必要。具体而言,侵权人侵权责任的成立,就过错责任而言,以满足行为、过错、损害以及行为人行为与受害人损害之间有因果关系这四大要件为标准;在无过错责任的情形,则在去掉过错要件的基础上,增加“法律规定应当承担侵权责任”这一要件;对于过错推定责任,则在去掉过错要件的基础上,增加“根据法律规定推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错”这一过错推定要件。[21]在以上三种侵权责任中,只要满足这些构成要件,侵权责任即告成立。
  第三,不承担责任和减轻责任的情形构成对既存侵权责任效力的祛除或者减损。根据我国《侵权责任法》的文本结构进行分析,应认为,不承担责任和减轻责任的情形系在侵权责任构成之外,对侵权责任施加外部影响的独立制度构造。具体而言,在侵权责任因符合相应构成要件规定而成立的基础上,倘若存在不承担责任和减轻责任的情形,则这些情形便在规范层面上对既有的侵权责任予以消解或者削弱。一个恰当的比喻便是,侵权责任构成方面的规定犹如一位面包师,其负责制作面包(即侵权责任),而不承担责任和减轻责任的情形方面的规定类似一位食客,其所意欲的,便是吃掉面包师所制作的面包。
  基于上述分析,以抗辩事由论解释我国《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”便存在解释错位的问题。
  第一,抗辩事由论所预设的基本法权模型是,抗辩事由是广义上侵权责任成立的消极构成要件。[22]根据抗辩事由论,侵权责任的成立需要做两方面的考虑,即正面的侵权责任积极构成要件的考量与反面的侵权责任抗辩事由的考察,唯有既符合积极构成要件,且无抗辩事由,或者虽然存在抗辩事由但只能免除部分侵权责任的情形下,才成立侵权责任。这一逻辑进路在德意志法与英美法的语境中自然毫无障碍,其缘故在于,在不考虑实体法与程序法区分严格程度的前提下,德意志法与英美法的相似性在于,两者在思考侵权责任的成立时,将侵权责任的成立分为了两个阶段,在积极构成要件层面,德意志法与英美法所考虑的是是否存在一项给受害人造成损失的侵权行为,如果存在一项行为符合积极构成要件,那么在该阶段的法律思考中,行为人便应基于该侵权行为负担相应的侵权责任,不过这只是一个中间性的结论,侵权责任尚未成立,其是否最终成立仍有赖于第二阶段的思考;第二阶段的思考,便是关于消极构成要件即抗辩事由层面上的分析,具体而言,倘若加害人(被告)提出了法律所承认的抗辩事由,那么在第一阶段中因侵权行为所应承担的预备状态的侵权责任便会被消解或者被削弱,而最终所呈现的侵权责任,便是积极构成要件与抗辩事由综合作用的结果。
  然而,从我国的《侵权责任法》文字安排来看,我国并未将侵权行为单独作为法的规范对象,而是径行以侵权责任为中心展开了规范构造。在侵权责任的构成要件层面,我国《侵权责任法》并未将侵权责任的成立区分为侵权行为分析与侵权行为应然责任的祛除或者削弱两个阶段,而是将侵权责任的成立限制在了传统侵权法理论的积极构成要件的范畴之中。换言之,对于我国《侵权责任法》而言,侵权行为应然责任的祛除或者削弱并非侵权责任成立所应考虑的因素,甚至侵权行为这一术语也并非独立的法律事实,其所具有的行为涵义,其实最终蜕化为侵权责任构成要件中的行为人加害行为这一要素,而不再如德意志法一般,具有行为意义上的债因地位。因此,抗辩事由论无法准确阐述我国《侵权责任法》的特性,对于我国《侵权责任法》来说,抗辩事由与侵权责任的构成与成立没有直接关联,其并非侵权责任的消极构成要件,而是独立于侵权责任构成与成立之外的制度构造。
  第二,抗辩事由论认为,抗辩事由系在构成要件层面对侵权责任的积极构成要件发生作用,藉由削弱或者消解侵权责任的积极构成要件,从而最终达到阻却侵权责任发生或者削弱侵权责任的效果。这在德意志侵权法中体现得尤为明显。例如,《德国民法典》第227条、第228条所规定的正当防卫与紧急避险,作为抗辩事由,其正是通过消解侵权责任中的违法性要件而产生阻却侵权责任发生之法律效果的,而作为抗辩事由的因第三人作为或者不作为中断因果关系链条的情形,是典型的将侵权责任的因果关系要件予以消解而产生阻却侵权责任产生的结果。不过,在我国《侵权责任法》的语境内,抗辩事由论仍然存在值得商榷之处。如前所述,在德意志侵权法中,正当防卫与紧急避险作为抗辩事由,直接作用于违法性这项独立的侵权责任积极要件,但对于我国而言却欠缺学理与规范基础,因为我国《侵权责任法》并未将违法性要件置于侵权责任构成之列;[23]在法学层面上,通说也认为违法性并非侵权责任的构成要件,[24]故正当防卫与紧急避险难以解释为在微观的构成要件层面上,具有对侵权责任积极构成要件的直接作用,而只能认为,正当防卫与紧急避险在更为宏观的层面上,对作为整体的侵权责任所能发挥的实际法律效力,施加了阻却或者削弱的影响。又如,我国《侵权责任法》26条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”这表明,在侵权责任的认定中,被侵权人的主观过错对侵权责任的实际效果具有直接作用,而依抗辩事由论的路径,由于“一定的抗辩事由总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提”,[25]应解释为,被侵权人的主观过错削弱或者消解了侵权人的主观过错,即实现了过失相抵。尽管在过失相抵的具体认定上,并不是直接将侵权人的过错与受害人的过错径行以类似抵销的方式予以混同并产生苏联民法上“混合过错”之主观状态,而是通过对侵权人与受害人之间的过错进行比较,最终依受害人过错程度的轻重而减轻侵权人的侵权责任,[26]但其核心内涵仍然是受害人过错这项抗辩事由对作为积极构成要件的侵权人过错发挥了削弱作用。不过,值得商榷之处在于,就法理而言,受害人过错与侵权人过错并非同一法律事由,前者系侵权损害扩大层面上的过错,后者才是侵权责任成立意义上的过错,两者并不直接相通而具有交叉的内涵,更为妥当的解释路径应当是,受害人过错独立地因构成减轻责任的情形而在外部削弱了侵权责任的法律效力,并未在内部的构成要件层面上构成对侵权人过错要件的减损,两者应当分属侵权责任构成与侵权责任减损两个制度构造之中,其既不能混合,也不能直接进行比较。就教义学体系而言,受害人过错被设置在了侵权责任构成之外的独立的“不承担责任和减轻责任的情形”之中,其并不属于侵权责任构成的内容,因此,在解释上也只能依据这种立法体例,认为受害人过错系对之前的侵权责任构成发挥外部性影响的制度工具之一。
  综上所述,抗辩事由论是在继受德意志法与英美法的过程中,未对我国《侵权责任法》体系构造作深入法教义学审视的产物,尽管在法理与逻辑上,抗辩事由论既具有深厚的历史基础,又能够实现逻辑上的自洽,但在法教义学立场上,它却并非契合我国《侵权责任法》的理论,因此,有必要寻求新的替代性理论,以便更为妥当地适应我国《侵权责任法》的特点。
  二、免责事由论的基本观点及其不足
  (一)免责事由论的基本观点
  在我国《侵权责任法》出台后,也有部分学者发现,以原有的经由继受而获得的抗辩事由论来解释我国《侵权责任法》第三章的“不承担责任和减轻责任的情形”,并不合适,这些学者认为以免责事由指称我国《侵权责任法》第三章所规定的诸多情形更为恰当。例如,程啸认为,抗辩事由与免责事由并非同义词,事实上抗辩事由包括但并不只限于免责事由,免责事由是在侵权责任构成要件表面上满足之后,免除行为人侵权责任的法律事实,抗辩事由则不仅包括这种情况,也包括证明侵权责任构成要件欠缺而主张责任不成立的状态,故免责事由较抗辩事由而言是更为妥帖的术语表述。[27]王利明教授也指出,严格来说,免责事由与抗辩事由存在一定区别:第一,范围不同,免责事由常常由法律所规定,而抗辩事由则非常宽泛,不仅包括法定的免责事由,也包括当事人约定的抗辩事由与构成要件不满足的抗辩;第二,原因不同,免责事由基于法律直接规定而产生,而抗辩事由则相对灵活,可以由约定产生;第三,是否需要当事人主张不同,免责事由可以由加害人主张,也可以由法院依职权调查,抗辩事由则系针对请求之概念,往往需要由加害人自己提出。为此,王利明教授认为,采用免责事由,而非抗辩事由,在概念使用上更为严谨。[28]全国人大常委会法制工作委员会也采相似见解,其核心观点在于,免责事由系法律直接规定之产物,而较抗辩事由范围为窄,故在我国《侵权责任法》中使用免责事由术语更为科学,并且,在更高抽象程度上,免责事由也难以包含减轻责任的情形,因此,在免责事由概念的基础上,融入减轻责任的情形,最终决定采纳“不承担责任和减轻责任的情形”的术语表述,既在逻辑上具有周延性,又通俗易懂,便于民众理解。[29]
  (二)免责事由论的不足
  与抗辩事由论相比,免责事由论在理论上具有一定优越性,其注意到免责事由较之于抗辩事由而言,更具有法定色彩,同时也极为敏锐地指出了对于免责事由而言,其“前提是有责任”,[30]换言之,我国《侵权责任法》第三章中所规定的免责情形,系以侵权责任已经成立为基础,并在此基础上免除侵权责任,其不属于侵权责任的构成要件,也不影响侵权责任的成立,只是会削弱符合构成要件的侵权责任之效力。尽管如此,免责事由论仍然存在如下值得商榷之处。
  第一,免责事由论与抗辩事由论的第一个分歧在于,免责事由论认为我国《侵权责任法》第三章中所规定的免责条款,系属于法定的免除或者减轻侵权责任情形,这些情形是真正的免责事由,其属于抗辩事由的一部分,抗辩事由则不仅有法定的免责事由,也可能由当事人约定产生。此一结论似有武断之嫌。以英美法为例,英美法所承认的侵权一般抗辩事由,诸如公共政策、与有过失、无法避免的意外事件、不可抗力、私力救济、紧急避险等,均具有制定法或者判例法根据,绝非可供当事人约定。在实务上,使用免责事由的表述,也并不意味着其必然带有法定色彩,例如,在保险行业,免责事由便常常存在于保险合同之中,其隶属于当事人约定的范畴,而非法律规定的情形。[31]因此,免责事由与抗辩事由的根本区别,并不在于前者局限于法定的情况而后者包含了法定和约定的情形。
  第二,王利明教授所持的免责事由论认为,免责事由不仅可以依当事人意思而主张,而且可得由法院依职权予以调查,与之相对应的是,抗辩事由则不一定具有这一性质。这一结论的基础在于,王利明教授认为,免责事由其实是侵权责任构成的独立部分,申言之,侵权责任不符合一般构成要件,自然不成立侵权责任,不过,即使侵权责任符合一般构成要件,但如果存在免责事由,如受害人故意、第三人行为、不可抗力等,便意味着加害人可能没有过错,也可能表明加害人行为与损害之间没有因果关系,免责事由的存在阻却了构成要件的充分,故而亦可认定为责任不成立。[32]上述推论表明,王利明教授的免责事由论在内核上与传统的抗辩事由论并无轩轾,两者所指向的法定的、具有实体法性格的可以免除或者减轻侵权责任的情形,本质上都是对侵权责任成立的一种阻却,其发挥效力的方式是直接毁损侵权责任的构成要件,而非在外部削弱或者消解侵权责任的效力。两者唯一的区别只是,抗辩事由所涵盖的范围比免责事由宽广一些,免责事由只是一种特殊的抗辩事由。这一理论路径与我国《侵权责任法来自北大法宝》的体系设置存在矛盾,与抗辩事由论相比,其只是以免责事由这一术语简单取代抗辩事由,并在此基础上通过扩大抗辩事由的范围以便实现免责事由与抗辩事由之间的区分,而未深入考察抗辩事由论内部的机理与逻辑,故而并不足取。
  第三,全国人大常委会法制工作委员会所持的免责事由论虽然存在第一点所提到的缺憾,但却富有逻辑性地指出,免责事由之存在,系以侵权责任之存在为前提,从而清晰地勾勒出“侵权责任成立——侵权责任免除”这一两分法的逻辑结构,值得赞同。不过存在疑问的是,全国人大常委会法制工作委员会却认为,免责事由无法涵盖减轻责任的情形,[33]这一结论有待商榷。事实上,减轻侵权责任系部分免除侵权责任之展现,故而将减轻侵权责任的情形纳入免责事由之中并无理论障碍,将免责事由表述为“不承担责任和减轻责任的情形”,似有人为复杂化之虞。
  (三)小结
  综上所述,免责事由论尽管较抗辩事由论而言更具有法教义学视野下的合理性,但免责事由论内容仍然存在较多分歧,理论的完善与发展尚处于方兴未艾的阶段。职是之故,实有必要在免责事由论的基础之上,推进理论上的探索与构造。
  三、侵权责任免责权及其构成:基于权利思维与法教义学的展开
  (一)侵权责任免责权概念的提出及其优势
  对于民法而言,其逻辑展开与分析的基础应当是主观权利。在传统欧陆民法理论中,存在客观上的法(Recht im objektiven Sinn)与主观意义上的法(Recht im subjektiven Sinn)之分,前者系法律规则所构成之整体,后者依通说,则系指保护特定利益的意思力(Willensmacht),又称主观权利或者简称权利。[34]恰如德国民法学家Andreas von Tuhr所言:“私法的核心概念,同时也是法律生活多样性最后抽象所得的,系主观意义上的法,即主观权利。”[35]对于民法体系而言,主观权利位居枢纽与核心地位,

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