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【期刊名称】 《政治与法律》
论我国《信托法》对信托有效要件规定之完善
【副标题】 以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴
【英文标题】 On the Perfection of the Requirements for the Effectiveness of Trust in Trust Law of China
【英文副标题】 By Drawing Lessons from the Requirement of “Three Certainties” in the Effective Creation of Trust in the Anglo-American Trust Law
【作者】 陈雪萍【作者单位】 中南民族大学法学院
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 信托;受益人;委托人;受托人;确定性要件
【英文关键词】 Trust; Beneficiary; Principal; Trustee; Certainty Requirement
【文章编码】 1005-9512-(2018)08-0134-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 8
【页码】 134
【摘要】

信托有效设立除了须满足行为能力要件、设立方式要件、形式要件及合法性或公共政策等要件外,还须满足设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性要件,这“三个确定性”要件对信托的有效与无效以及法律关系的定性具有重要的作用。我国《信托法》缺失对设立信托意图的确定性要件的规范,其对信托标的确定性和对象的确定性要件虽有原则性规定,却没有对这两项要件的判断规则。我国信托法应增设信托意图的确定性要件,并借鉴英美信托法的经验,构建设立信托意图的确定性、标的确定性、受益人确定性的“三个确定”要件的相应认定规则,以便实现其规范效应,保障委托人的意图得以实现,从而维护信托各方当事人的合法权益。

【英文摘要】

The effective creation of trusts has to meet the requirements of capacity, the method of establishment, forms, legality or public policy, etc. Meanwhile, it has to meet the requirements of certainties, i.e.the certainty of intent of trust, certainty of subject matter and the certainty of the beneficiary, which are important for determining the validity and invalidity of trusts and the nature of legal relationship. In the Trust Law of China, there is no provision on the certainty of the intent of trust, and although there are principled provisions on the certainty of the subject matter and the certainty of the beneficiary, there is no judgement rules on such two requirements. We should add the requirement of the certainties into the Trust Law of China and draw lessons from the Anglo-American Trust Law to establish corresponding rules for determining the three certainties, i.e.the certainty of the intent of trust, the certainty of subject matter and the certainty of beneficiary, so as to realize the regulating effect of the trust law, protect the realization of the principal and then maintain legitimate rights and interests of concerned parties of the trust.

【全文】法宝引证码CLI.A.1244742    
  为使明示信托有效设立,除须满足行为能力要件、设立方式要件、形式要件及合法性或公共政策要件等外,还须同时满足“三个确定性”要件,“三个确定性”是信托能够得以强制执行的前提。“三个确定性”缺一不可,否则,信托从设立之时起自始无效。“三个确定性”要件是由兰德尔勋爵在Knight v Knight一案中提出的箴言,[1]是私益明示信托之创设所须遵循的原则,其包括意图的确定性、标的的确定性(信托财产和受益利益的确定性)、受益人的确定性。
  明示信托是为某个人或某些人的利益以明示的方式而设立,唯有具备一些特定的要件方可有效。其中要件之一被称之为“三个确定性”,即意图的确定性、标的的确定性和对象的确定性。“作为一般性原则,如果财产绝对地赠与给了他人,且对此赠与人有权命令、推荐或此人被恳求、被希望为他人的利益而处分财产,推荐、恳求、希望均被视为有设立信托的意图。第一,如果使用了这样的文句,综合考量,应当解释为是一种祈愿;第二,推荐或希望的标的是确定的;第三,推荐或希望的对象或人是确定的。”[2]这就是Knight v Knight (1840)案所确立的“三个确定性”要件的具体阐释,后来,英美等国在司法实践中通过判例法形成了一整套判断规则。
  然而,民法法系国家的信托法条文中鲜有三个确定性要件的规定,理论上对其也不够重视,我国信托法受其影响,信托有效设立的要件规则也存在缺漏。我国《信托法》在制定之时,主要参照韩国、日本的信托法,也试图吸收英美信托法的确定性要件。为此,我国《信托法》第11条规定了“信托财产不能确定”和“受益人或者受益人范围不能确定”时信托无效,这似乎是对英美信托法上“标的的确定性”和“对象的确定性”之借鉴,但此规定在形式上仅涉及三个确定性中的两个,忽视了对委托人意图的关注,受托人享有的权利没有正当性基础,其义务的本质无法辨识,并且我国《信托法》仅强调委托人与受托人间的合同关系,以信托合同代替信托关系,与信托的理念相悖。再则,我国理论界对信托财产的移转及归属颇具争议,立法者在法条中对其采取模糊态度,使用“委托给”的文字表述,我国《信托法》上虽有信托财产确定性的规定,但终因财产由委托人控制而无法真正的确定且独立。所以,我国《信托法》形式上规定的信托财产的确定性在实质上不能确定于受托人,这种确定性形同虚设。另外,我国《信托法》规定受益人和受益权均需确定,否则信托无效,但因缺乏判断规则,“确定性”要求形同虚设,受益人的保障机制缺失。
  在我国,由于“三个确定性”要件的理论及相应法律规则的阙如,实务界面临信托关系认定之难题。譬如,在“三毛纺织公司诉博德基因公司股权转让纠纷案”中,[3]博德公司提供的证据不足以证明设立信托意图,司法实务中难以认定为信托关系。在“安信信托投资股份有限公司诉昆山纯高投资开发有限公司案”中,[4]因我国法缺乏“三个确定性”要件的法律规则,法院在认定《信托贷款合同》及该合同项下的抵押协议、保证担保协议效力时裁判逻辑有所偏差,虽然裁判结果正确,但裁判依据似有牵强。根据“三个确定性”要件规则,可以判断此案中存在主信托与从信托两个信托,《信托贷款合同》及该合同项下的抵押协议、保证担保协议均应为有效协议。与此同时,我国法律因缺乏确定性要件的规定而导致信托无效所产生的法律后果没有明确规定,也会产生司法适用上的不确定性。
  除此之外,由于信托理念的阙如,确定性要件的理论、确定性要件规则的缺乏及相应的法律判断规则的缺失,司法裁判中各法院之法官会按照自己的理解依据不同理论,产生不同的裁判逻辑,造成不同法官对同一类案件做出不同的判决,如“牟某均与韩某波合伙协议纠纷案”。[5]审理该案的第一审和第二审法官裁判路径不同,结果不同。即使裁判结果相同,但各法院之间的裁判思路不同,也会产生依据理论、裁判逻辑和裁判路径的争议。
  笔者本文中拟透过“三个确定性”要件的规范价值、规范效应,分析我国信托法“三个确定性”要件之内涵,探讨“三个确定性”要件的具体判断规则,并根据上述规则对相关案例进行评析,为解决司法实务中判断信托有效设立与否之困境提供帮助。
  一、“三个确定性”要件的规范价值
  信托需要经委托人的意思表示并移转财产于信托方方可成立,欲使信托有效,除具备相应的形式要件及财产移转要件外,意思表示尚需确定,即意图确定、标的确定、受益人确定。在有些情形下,法院须通过分析委托人的行为来考量委托人设立明示信托的意图,即使委托人并不理解“信托”的法律概念是什么,因此,信托有效设立要件的法律规则是判断信托有效抑或无效的重要依据。
  (一)信托权利义务产生的根据
  信托的确定性要件不可或缺,是因为信托可能会直接影响到那些不愿意设立或未参与到信托者的权利。
  从信托所创设的主体来看,明示信托创设了三个不同角色之间的关系。一旦信托有效设立后,委托人一般不对信托再发挥进一步的作用了,当然,这并不意味着委托人不再担任任何角色,而是说他不再充当委托人的角色了,他只能作为受托人或受益人,或可能兼具两者。考量一个信托是否有效设立,重要的是揭示委托人设立信托的意图,委托人的行为和语言在所谓的信托设立之后仍具有重要意义。信托的有效设立最重要的要件是委托人须清晰地表明其设立信托而非其他法律关系的意图。如果意图不能得到证明或意图存在不确定性,不能产生有效的明示信托,就不会赋予任何财产性权利,除非根据委托人明确的言语可以解释出委托人有赋予此权利的明确的意图。对受托人而言,他须了解信托是否有效设立以至于自己是否承担信义义务。确定性要件的本质是法院须能够确定受托人义务的本质以便能够有效地监督他们。委托人完全有可能指定自己作为财产的受托人之一或唯一的受托人以及作为该财产的受益人,只要委托人、受托人和受益人三种角色不完全合而为一即可。例如,A宣告将自己的某处房产为自己及家人的利益以自己作为受托人设立一个信托。受托人须明确什么财产构成了信托财产以及信托的受益人是谁,两者之一不确定,则信托无效。设立信托的财产须明确,可以识别,它是作为财产存在而不仅仅是一种期待利益。可以识别是指在量上须明确规定,只要信托标的不确定,则信托无效。对受益人而言,受益人也必须明确指定,其确定性对信托的有效设立同样重要。首先,受益人的确定性决定了信托是否具有可执行性,即有可以识别的受益人对其予以执行,因为受托人对受益人负有信义义务,受益人的存在使其具有可以履行义务的对象,受托人的义务是受益人行使其权利的前提。其次,受益人主要的权利是监控受托人对信托财产的管理、使用和处分。如果受益人可享有信托财产上的利益并且达到适当的年龄、有行为能力,那么,他们可以要求将信托财产全部绝对地移转给他们。显然,此权利仅有可能在知道所有的受益人是谁的情况下行使。
  总之,“三个确定性”要件确切地说是确保不仅是法院而且是所有与信托相关的人即委托人、受托人和受益人能够明确信托有效存在的条款。只有具备了这“三个确定性”,受托人才知道自己该如何行动。当然,对于受托人则无确定性要求,只要有受托人职位即可。在英美法系国家,受托人即使其后拒绝接受或撤销其先前接受的意思表示,也不妨碍信托的成立与生效。因为只要有受托人“职位”的存在,信托法一般规定此种情形就可由法院指定新的受托人以使信托能继续存在。
  (二)信托财产安全之保障与价值最大化之需要
  信托意图的确定性涉及委托人是否真的有创设信托关系的意愿、委托人的行动能否产生设定信托的法律效果;信托财产的确定性要求设立信托时的标的范围和受益利益能确定;信托对象的确定性要求信托的受益人是可以确定的。
  就委托人而言,“三个确定性”要件可以有效防止委托人意图被误解的可能,从而确保财产能够被正确的识别并根据委托人的意愿而处分,以防止未经授权处分他人财产的风险;“三个确定性”要件可以促使委托人对其财产作出慎重的决策,使委托人避免因一时兴起作出不慎重决定而遭受损失。尤其是“三个确定性”可以减少不当得利的可能,如果没有此类要件,则对己有利时,委托人就主张是信托,对己不利时,委托人主张是赠与或其它法律关系,从而获得不当得利。一方面,受托人需要了解其应在何财产上承担义务。特别是在遗嘱信托中,最为困难的是有义务管理财产的人不得不根据遗嘱人为表达他们的意愿所制定的条款之指示来行事,因为显然不可能去问遗嘱人其意图究竟是什么。另一方面,需防范受托人欺诈。现代信托的受托人是职业管理者,与200年前相比有些重大变革。在家庭财富安排中,审理信托纠纷的法院会关注受托人是否欺诈和将信托财产据为己有。对此,须强调受托人在非理智的情形下不应实施信托,且信托财产上享有充分利益的人可以要求强制受托人履行信托。当纠纷发生时,信托的执行和管理存在困难,根据“三个确定性”认定信托无效就十分清楚。
  “三个确定性”要件有利于财产价值最大化,因为信托是一种财产管理机制,人们设立信托的主要目的是提升财产价值,如果曲解委托人的意图,信托关系一旦产生纠纷,委托人的财产价值就会贬损。譬如,“牟某君诉韩某波合伙协议纠纷案”中,[6]由于二审法院没有按照“三个确定性”要件审理案件,将信托关系认定为合伙关系,原告牟某君的利益无法得到保障。一旦委托人表达了自己的意图,他人对其表达的意图产生合理的期待,“三个确定性”要件可以有效缓解委托人财产价值最大化与受让人及指定的受益人之合理期待之间的矛盾,以确保当事人间利益分配的公平。
  (三)信托可执行性的保障
  “三个确定性”是信托具有可执行性的重要保障。为了使信托关系能够有效并得以执行,明示信托须满足法律已确立的特定的标准,并须符合规定的最低的确定性标准,方可设定一定的权利义务关系。如果不明确谁有权利执行信托,受托人对谁负有义务,该信托就不具有可执行性。设立明示信托,委托人需要确保使用明示、清晰的语言以使受托人能够承担恰当的义务,减少争议和纠纷。[7]意图的确定性要件关注是否可以识别信托的理由,明示信托是设立信托意图的结果和效果,所以,没有此意图显然就没有了认定此意图的根据;标的确定性和受益人确定性要件则具有不同的功能,旨在确保受托人能充分了解委托人意图设立信托的效果。这与意图的确定性相比是一种结构性问题,在信托纠纷中法院面临需要掌握何种信息方可认定信托是有效的。此时关键性的问题是在何种程度上法院准备针对委托人宣告信托缺乏确定性进行协调和操作,以避免完全否定委托人的意图。[8]
  一个有效设立的信托创设了一种法定的具有约束力的义务,能够得以强制执行,但在法院强制执行前,必须充分确定此义务具有充分的确定性。在信托关系中,委托人创设信托义务的意图须确定,明确指定在什么财产上设定义务和受益人是谁。这些要件潜在的目的是委托人通过这些方式使法院能够介入到委托人意图的执行,委托人须明确谁将获得信托项下的利益,以便法院能知道谁有充分的利益可以提起诉讼。[9]
  确定性要件在实践中具有重要的意义,因为不确定性可以使当事人对财产的所有权产生争议,另外,如果收益资产上的受益所有权人不明,那么,谁是被征收所得税的主体的问题就会产生。[10]
  “三个确定性”要件可以确保已设立的信托具有可执行性。首先,从信托关系设立的角度来看,“三个确定性”要件在判断某一法律行为是否构成信托以及信托是否有效方面起决定性的作用。其有助于确定某一财产的受让人受让财产的法律后果是该受让人享有使用财产的受益权,还是他信义的约束而享有财产的法定所有权(为某位或某些其他人的利益作为法定所有权人行使其权力)。如果是后一种情形,则信托产生,如果是前一种情形,则不存在信托。其次,从法院对信托关系的认定来看,“三个确定性”要件是法院判断信托是否有效设立及确定信托条件的重要途径。法院须判断委托人是否有意图设立信托,其中须包含委托人是否有实际设立信托的意图,信托的标的是什么以及委托人想要谁从信托中获益。法院仅仅是为了识别委托人所创设的信托,而不是为委托人的利益设立信托。再次,从受托人信托管理责任来看,“三个确定性”要件有助于确保受托人能恰当地管理信托。受托人必须确保信托已经设定的义务得以执行,明确该财产是希望其以信托方式持有,甚至须确信他是为委托人指定的受益人的利益而管理信托。最后,从受益人确定的角度来看,确切地认定受益人或受益对象通常是一个很大的难题。如果可以将可能的受益人或对象,以一定的确定性标准标明,那么,可以通过受托人行使自由裁量权来判断具体的受益人或对象。
  (四)小结
  “三个确定性”要件是信托得以有效成立的前提。委托人设立明示信托须采用清晰、明确的语言,一方面可以方便委托人施加有约束力的信托义务,确保财产能恰当识别且能按委托人的意愿处分,受益人能强制执行信托并监督受托人恰当地履行义务;另一方面可以减少可能产生的争议和诉讼,必要时使法院能够执行信托,特别是按照信托条款,法院可以判断委托人有充分的意图要求受托人恰当地管理信托事务,并以此区分争议的法律关系是合同、信托抑或其他法律关系。[11]
  二、“三个确定性”要件的规范效应
  没有“三个确定性”即无信托。因“三个确定性”要件规则所规定的事项较为具体,且其对行为模式的设定是具体的,其表现出一种具体性和指向性,其对相应的法律后果的设定也具有确定性,故其对解决司法实务困境具有确定的规范效应。
  (一)设立信托意图的确定性
  设立信托的意图无需采取技术性的语言来表达。有句衡平法上的格言就是“衡平注重实质而非形式”。这句格言用于信托关系之中就是指通过环境证据来确认委托人是否有设立信托的意图而不是看信托设立时所使用的语句,这也指无需采用“信托”一词来设立信托。在Paul v. Constance案中,[12]Constance先生并没有明确说设立信托,但法院从其“语言”和“行为”来推断其有设立信托的意图,如“这些钱是我的也是你的”等诸如此类的话。同时,如果采取了将资产独立的方式,也可认定为信托有效成立,如一个公司将从客户那里获得的基金与其他收益和该公司的其他资产分离,这意味着将该基金为客户设立信托的意图,即使该公司没有明示宣告设立信托。设立信托意图不确定,信托不能成立生效。另外,设立信托意图虚假也不成立有效信托,如为了逃避债权的意图,信托无效。
  创设信托的意图确定性并不要求财产原所有人必须使用“信托”或相似的字句,而应就其表意的全部,探求其真意。倘若财产原所有人未使用“信托”或相似字句,但实质上有意创设信托,则仍应认定其表意具有创设信托意图的确定性。然而,法院为探求其真意而解释财产原所有人表意的权限仍有其边际,必须在全部表意的语境中、在词语适当的语意范围之内有创设信托的意图,才可认定该表意具有创设信托的意图确定性。
  《美国信托法第二次重述》规定,对信托意图的表达不需要采取特定的词语和行为的形式。为了创设信托,某些专业性、技术性的术语并非必要。言语与行为是信托意思表示的载体,有时,在当事人表达的语言和文字本身是不充分的时候,会综合当事人的言辞和行为推测出设立信托意图之存在。相反,即使使用了“信托”这样的词汇,若其意图并非如此,则信托不能成立。
  (二)信托标的的确定性
  信托标的确定性包含信托财产的确定性和受益人受益利益的确定性两个方面。信托的设立涉及特定的财产,财产须具有可确定性,否则,信托无效,并且,信托财产上的受益利益也须确定,因为信托以财产权为物质基础,信托关系成立的核心还在于有独立且可辨认的信托财产。信托财产是信托目的实现的前提,委托人设立信托的目的在于通过受托人履行义务对财产进行积极、专业的管理,以实现其设立信托的宗旨。
  信托须以信托财产及受益利益具有确定性方可有效。信托之效力始于信托财产所有权移转于受托人之时,并且只有受托人在受托人实际取得信托财产时,信托方才实际生效。信托财产须具有独立性,如果没有明确的财产,就不能将信托财产与其他财产(包括委托人的非信托财产、受托人的自有财产等)区分而使之独立,受益人就不能依信托财产享有受益权。信托财产包括受托人接受信托所取得的(收益性)财产,以及受托人管理、运用、处分该财产所获得的财产。不管信托财产的形态、价值如何变化,由此所产生的代位物,均属于信托财产,受托人仍然须就该变化了形态的信托财产继续为受益人的利益进行管理和处分。
  任何有价值的可移转的财产皆可以作为信托之标的,包括动产、不动产、有形财产、无形财产,在英美法中,普通法上的权利和衡平法上的权利也可以作为信托财产。信托财产必须是可以“确定”其金钱价值的财产。任何只要是可以依金钱计算价值的财产,如不动产、动产、公司的股份、有价证券、属于无形财产权的著作权等,以及作为准物权的矿业权、渔业权,甚至信托利益,都可以作为信托财产。信托财产应限于积极财产,如果以债务等消极财产设定的信托,受益人非但无收益可言,反而会因为信托关系而负担债务,这有违信托制度本质和宗旨,应认为无效。
  信托财产须转移给受托人,信托自委托人向受托人交付信托财产之时起生效,而且只有在受托人实际取得信托财产时,信托方实际生效,因此,信托财产除须“确定”之外,还需要将已经“确定”的财产移转给受托人,这样信托才能成立。
  信托关系产生于财产的移转,在财产归属于受托人之前,信托并不存在。信托财产必须能从数量或者范围上确定,才能发生信托财产所有权的分离,达到信托设立的目的。
  标的的确定还包括受益利益的确定性,信托之设立,不但需要确知受益人的利益为何,且其享有的受益利益也须具有确定性。不能笼统地表达为“为了所有受益人的利益而设立信托”。
  在受益人确定的前提下,对受益人的受益利益进行规定时,须明确说明受益人的具体利益有哪些。在受益人有二人以上的情形下,即使信托财产和信托受益人皆为确定,倘若无法确知哪一部分标的的信托收益应由哪一名受益人享有,则仍不具备创设信托所需的受益利益的确定性。
  (三)对象的确定性
  对象的确定性是指受益人的确定性。信托财产的受益所有权人是受益人,信托从设立之时起,受益人即对信托财产享有财产性权利。在信托中,受托人作为信托财产法定所有者的身份要求其实现将财产授予给受益人的目的。因此,没有受益人,受托人便不知向谁履行义务,信托无法实现目的。
  信托的本质特征即在于两权分离(双重所有权),受托人为受益人利益以信托方式而持有,享有法定所有权,受益人则享有受益所有权。如果没有明确的受益人,无法发生两权分离,信托不能成立。
  成立信托虽然需有明确的受益人,以此明确受托人的义务,但有三个例外。一是公益信托(英美国家称之为慈善信托)。公益信托的目的是为了一切“不特定人”的公共利益,最大特点就是人数的不确定性。二是不完全信托。不完全信托不存在受益人,通常只是为了某种特定的目的而设立(例如修建陵墓、照顾宠物等),因此只要委托人明确表示信托财产的运用目的,不完全信托就能成立。三是自由裁量信托。在自由裁量信托中,委托人设立信托时受益人并非确定,对信托事务管理的很多权利授给受托人,由其自由裁量。自由裁量信托不是典型的信托受益人确定性的例外,毕竟此时受益人的大致范围是确定的。
  三、我国信托法“三个确定性”要件之不完善及其规则之阙如
  信托之设立满足了“三个确定性”要件,则信托客观上有效。委托人具有设立信托的客观意图是信托有效的决定性要件,它决定了受托人权利义务的产生和受益人、受益人利益的范围。
  明示信托之委托人借助意思表示,并将财产所有权移转于受托人,使其成为权利人,以实现委托人设立信托之目的。委托人须于主观上为信托之意思表示,客观上须移转信托财产,受托人须为受益人之利益管理处分所取得的信托财产。
  信托通过信托行为来设立,意思表示与所有权移转均为信托行为的核心要素,意思表示与所有权移转均成立并生效时,信托行为才成立并生效。意思表示有瑕疵或者财产移转未实现,均影响信托之效力。
  信托行为以意思表示为要素,委托人所为的明确的意思表示应包含三个方面的内容,即设立信托的意图、信托之标的(信托财产和受益利益)和信托的对象,并且这三个方面的意思表示须确定,才能设立有效的信托。
  (一)我国信托法上“三个确定性”要件之不完善
  1.信托意图的确定性要件的缺失
  信托意图的确定性作为信托有效设立的要件之一,判断信托意图确定性的核心问题是,委托人所使用的语言或文字是否表明了委托人明确以信托的方式将财产的受益权与所有权分离。为使信托有效成立,委托人须将其对特定的财产设立信托的意图对外作出表达,期望产生为特定的受益人之利益而由受托人为信托管理之义务的法律效果。审视我国《信托法》,其中并未出现设立信托“意图的确定性”,也没有规定“移转财产所有权于受托人”这一意思实现行为。设立信托的意思表示与信托所有权移转两个法律行为的结合使受托人取得“名义上的所有权”和受益人取得“实质上的所有权”,[13]这不是我国物权体系下的所有权。[14]这种所有权与我国民法理论发生冲突,我国信托法欠缺以设立信托的意思表示与信托所有权移转为核心的信托行为的规定,使得我国所谓的“信托”仅称之为“信托”,是一种类似于“信托”的设计,而非真正意义上的信托。我国信托法非但没有要求委托人设立时需符合意图的确定性要件,相反赋予了委托人较多的控制权,加之信托理念的缺失,司法实践中很多信托关系被认定为合同关系。
  委托人对信托财产的影响和控制实际上是证明其无设立信托意图的客观标准。委托人没有放弃对信托财产的控制权或其受益所有权的,即使表面上以信托的方式处分了财产,也足以证明其缺乏设立信托的意图。设立有效的信托无需特定的词语,因此,信托不是通过设立方式而有效,而是因委托人设立信托的意图而有效。信托意图确定的标准是客观的,即使委托人将信托财产移转给了受托人,只要没有放弃对财产的控制权,此种行为就不能设立有效的信托。
  委托人设立信托的意图往往通过语言、文字、行为以及具体情形来判断,虽然信托文件可以证明委托人之信托意图,但信托文件与真实意图相悖,则信托存在虚假性,尤其是在委托人的真实意图是继续控制和保留财产的所有权时。设立信托意图的虚假性也是使信托具有非确定性的重要表现之一。由此看来,根据我国《信托法》第2条、第8条之规定,委托人对信托财产享有所有权是我国的特色,以此设计的“信托”只能是一种委托合同关系,而非真正意义上的信托。究其原因,恐怕主要还是信托理念在我国的缺失。
  由于信托理念的缺失,受托人和受益人所有权分离的观念在我国理论和立法中均得不到认可。根据我国《信托法》第2条、第8此人家庭地位极低条之规定,委托人对信托财产所有权的保留,与国际上其它国家的理论与立法截然不同,甚至与同为民法法系的韩国、日本的情形也大相径庭。另外,尽管加拿大魁北克省不要求移转信托财产于受托人,但其仍要求委托人将信托财产独立出来。《关于信托法的适用及承认的海牙公约》要求信托财产以称之为受托人的名义享有,该公约第2条规定信托财产由受托人控制。[15]总之,几乎所有的法域,均要求信托财产独立于委托人,以确保其确定性。信托理念的缺失会造成委托人对信托事务的控制,从而在立法和理论上忽视信托设立的意图,这样,委托人控制似有“信托意图虚假”之嫌。委托人设立信托的意图一旦确定,受托人在信托事务管理方面则不再受委托人或受益人的直接指示,除非在信托文件中有明确的相反规定,因此,受托人仅需遵循信托文件条款之规定。委托人的控制可能会干预受托人的自由裁量权以及受托人对受益人履行义务,从而影响到信托的效力。委托人不应当在信托关系中有所作为,其对信托的控制或影响势必造成信托架构的扭曲。
  2.信托标的和受益人的确定性要件之缺失
  信托标的的确定性主要是指信托财产的确定性和受益利益的确定性。
  一方面,信托财产的确定性可以通过识别信托财产来确保信托财产独立于受托人的自有财产。在英美法系国家,为了确保此要件的实施,信托文件中须明确规定足以识别财产或区分受益利益的恰当的手段。我国《信托法》第11条第2款和第5款明确规定了信托财产不确定、受益人或者受益人范围不确定的,信托无效。另外,我国《信托法》第16条还规定信托财产必须独立于受托人所有的财产即受托人固有财产,信托财产不得归入受托人的固有财产或者成为其固有财产的一部分,其立法宗旨主要也是确保信托财产的确定性和独立性。这些规定均是对英美信托法的借鉴,无疑具有积极的意义。英美信托法中标的的确定性要件须与财产移转要件结合方可设立有效信托。然而,根据我国《信托法》第2条之规定,信托财产是委托给受托人的,不要求信托财产移转于受托人。另外,从我国《信托法》第15条的规定来看,信托财产须与委托人未设立信托的其他财产相区别。由此可以进一步推断,委托人保留了信托财产的所有权,因此我国《信托法》没有规定信托财产移转要件。这样,一则因没有发生所有权的移转,受托人不享有名义上的所有权,受托人由此失去了行使信托管理权的合法依据与正当性基础,比如受托人没有以其名义就信托财产受到侵害提起诉讼的诉权或资格;二则因委托人保留了信托财产的所有权,并且信托法没有对其加以限制,受托人行使信托管理权时势必会受到委托人的操控,同时信托财产的完整性也难以得到保障。委托人保留信托财产的所有权使其事实上享有了对信托财产的控制权,会影响受托人行使自由裁量权或信托管理权,而且,我国信托法还赋予了委托人相当大的监控受托人的权力,受托人又对信托财产不享有任何权利,甚至连

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