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【期刊名称】 《法学评论》
企业破产法适用中若干问题研究
【英文标题】 Study on the Problems in Application of the Enterprise Bankruptcy Law
【作者】 马俊驹【分类】 破产法
【期刊年份】 1992年【期号】 2
【页码】 17
【全文】法宝引证码CLI.A.122901    
  一
  人民法院受理破产案件后,对债务人财产的其他民事执行程序必须中止。这是破产案件受理之后引起的一项重要法律后果。破产案件的受理,标志着破产程序的正式开始。这时,民事执行程序中的被执行人可能成为破产债务人,其财产可能构成破产财产。如果继续进行原已确定的民事执行,就会减少债务人的财产,从而损害多数债权人的合法权益。而且,破产法属于特别法,民事诉讼法属于一般法,特别法优于一般法,破产程序作为法律的特别程序,其效力应高于民事执行程序。中止执行只是执行程序的暂时停止,与终结执行不同。如果人民法院经过审理,认为被申请宣告破产的企业不符合宣告破产条件,可以不对其进行破产宣告。这种情况下,造成中止执行的事实已经消失,应当恢复原执行程序。
  根据我国《企业破产法》第十一条的规定,中止民事执行程序的效力,是从人民法院受理破产案件后开始的。可见,申请人提出破产申请,并不能随即开始破产程序,也不能立刻中止其他民事执行。只有当人民法院对破产申请的有关事项,进行全面审查并作出受理破产案件的正式决定时,破产程序才能正式开始,中止民事执行的效力才能发生。人民法院受理破产案件后,只是对债务人财产的民事执行程序中止,而纯属人身关系内容的民事执行,以及该债务人对他人财产的民事执行不应受到影响,即使在宣告债务人破产后,债务人所享有的权利也应由清算组行使;只是对已经开始进行的民事执行程序中止,尚未开始的民事执行不存在中止问题,毫无疑问,在受理破产案件后也不能再开始其他民事执行;只是对未终结的民事执行程序中止,已终结的民事执行不因受理破产案件而失去效力。因为已作为担保物的财产不属于破产财产,有财产担保的债权是一种优先受偿权,债务人占有他人的财产也不属于破产财产,应由该财产的权利人优先取回。显然,以上优先受偿权的行使不会影响各债权人对破产财产的公平分配,所以对有财产担保债权和享有取回权的民事执行不应中止。
  人民法院受理破产案件后,债务人作为当事人参加的民事诉讼、行政诉讼程序不应中止,经由这些诉讼确认的债权,若为债务人享有的应归于破产财产,若为债权人享有的而又非属优先受偿范围的应属于破产债权。可见,这些诉讼的继续进行不会对破产财产的完整性产生影响,也不会产生使个别或部分债权人优先受偿的结果。相反,这些诉讼的继续进行有利于破产程序的顺利实施。在实践上,对债务人财产已执行诉讼保全的,也应在破产案件受理后转入破产程序处理。人民法院宣告债务人破产后,债务人便丧失了对有关破产财产的诉讼权利,在此之前已经开始的这类诉讼即应终结,须由清算组织承受其权利和义务。
  二
  企业由债务人申请破产的,其上级主管部门能否向人民法院申请对该企业进行整顿,该企业能否再向债权人会议提出和解?根据我国《企业破产法》第十七条的规定,提出和解与整顿的申请只适用于由债权人对债务人申请破产的情况。这是因为,一般来说,债务人提出破产申请的,是在企业财务状况、生产经营条件极其恶化的情况下提出的,而且已经得到该企业的上级主管部门的审查同意。人民法院接到申请后,必须对该企业的亏损情况,有关会计报表、债务清册和债权清册进行认真的审查,确认其符合破产条件时才予受理。实际上,申请破产的企业已无复苏振兴的可能,再提出和解与整顿已无必要。在我国,和解与整顿不是破产宣告的必经程序。债务人经其上级主管部门同意后,向人民法院申请破产的,已说明债务人失去恢复正常经营的能力和信心,其上级主管部门也认为没有整顿的必要,人民法院可以按照法律规定直接裁定宣告其破产,而不需经过和解与整顿程序。
  按照《企业破产法》的规定,企业破产的申请分为由债权人提出或由债务人自己提出两种,前者称为非自愿破产申请,后者称为自愿破产申请。在自愿破产申请情况下,完全出于债务人和其上级主管部门的自愿,而且又经人民法院审查受理,如果再允许债务人和其上级主管部门提出和解与整顿,就会有损于法律的严肃性,增加人民法院的负担,浪费各债权人的精力和时间,影响社会经济秩序的稳定。所以,我国《企业破产法》的立法精神,应理解为债务人申请破产的,其上级主管部门不能再申请企业整顿,该债务人也不能再提出和解。
  三
  《企业破产法》第三十三条规定:“破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人享有就该担保物优先受偿的权利。”《民事诉讼法》第二0三条规定:“已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。”根据这些规定,有财产担保的债权不属于破产债权,它所涉及的担保物也不属于破产财产,债权人可以不通过破产程序优先获得清偿。
  在我国,有财产担保的债权包括以下几种形式:
  (1)抵押权,是指债务人或者第三人提供一定的抵押物作为清偿债务的担保,债务人不履行债务时,债权人享有就该抵押物折价或变价优先受偿的权利。当抵押人企业破产时,享有优先受偿权的债权人一般还须申请法院执行,才能实现自己的权利。如果抵押人将抵押物转让给他人时,抵押权人对该抵押物可以行使追及权。对同一项财产上是否可以设定几次抵押的问题,我国最高人民法院曾在有关司法解释中规定,在具备抵押的其他条件下,对同一项财产上首次设定的抵押有效,而后设定的抵押无效。但许多国家和地区的法律规定,对同一项财产可以设定几次抵押。当抵押人企业破产时,后设定的抵押权只能在先设定的抵押权人全部受偿后,才能就抵押财产的剩余部分受偿。我国某些经济特区在实践上,存在着对同一项财产上设定几次抵押的情况。
  (2)留置权,是指债权人依照合同约定占有债务人的财产,当债务人不履行合同或者超过约定期限时,债权人有权留置财产,并根据法律规定享有就该财产折价或变价优先受偿的权利。这就是说,为债权人设定留置权的财产不属于破产财产,债权人在一定的条件下,可以从中优先获得清偿。三年不开张,开张吃三年
  (3)定金,是指债权人在双方约定或法律规定的范围内向债务人给付的一定金钱。定金是一种有财产担保的形式。在破产程序中,收取定金又不履行合同的一方企业破产时,依照《民法通则》的有关规定,该企业应当向对方双倍返还定金。但是,有财产担保必须是以实物或有保证的金钱为基础,所以在破产还债中,应将已实际交付的定金款项和应予处罚的定金数额区别处理:若接收定金的企业未履行自己的债务的,其定金不属于该企业的破产财产,债权人可以就此定金享有优先受偿权,而应处罚的定金数额则属于债权人享有的破产债权,即债权人可以就相同的定金数额享有破产债权;若破产企业已履行自己债务的,该定金即属破产财产;若交付定金的企业破产时,该企业或者清算组能继续履行原定义务的,该定金仍可充抵货款,若已不可能再履行义务的,该定金应为接收定金的企业所有。
  有财产担保的债权人享有优先受偿权,必须注意以下几点:第一,有财产担保的债权是在破产宣告之前成立的。这是因为企业被宣告破产后,便丧失了对自己财产的经营管理权,不能再以财产去作担保,否则该行为是无效的。另外,根据《企业破产法》第三十五条的规定,人民法院受理破产案件前六个月至破产宣告之日的期间内,对原来没有财产担保的债务提供财产担保是无效行为。这是因为个别债权人在破产程序开始前不久,设定财产担保就会减少债务人的破产财产,影响破产案件中债权人的利益,阻碍破产程序的正常进行。第二,有财产担保的债权只能就特定的担保物享有优先受偿权。一般来说,该担保物应属于破产企业所有或经营管理,并为破产企业的特定财产。一旦该项担保物灭失,债权人享有的优先受偿权即为丧失,进而转为一般的破产债权,按破产清算程序受偿。但担保物转移,并不影响债权人相应的追及权利。定金作为一种有财产担保较为特殊,它是以特定数额的种类物一一货币作为担保物的。所以破产企业首先应用流动资金清偿该项债务,不足时才能以相应的实物折价或变价进行清偿。第三,有财产担保的债权数额与担保物的价值不一致时,若担保物的价款超过有财产担保的债权数额的,超过部分属于破产财产,供其他债权人公平受偿;若担保物的价款不足有财产担保的债权数额的,不足部分作为破产债权,该债权人应依破产程序受偿。第四,有财产担保的债权人,在未放弃优先受偿权之前,不能在债权人会议上享有表决权。但债权人放弃优先受偿权的,就应将其列为破产债权,债权人进而享有表决权。
  四
  根据《企业破产法》第三十条的规定,破产宣告前成立的无财产担保的债权为破产债权。在我国,除无担保的普通债权外,无财产担保的债权还包括保证债权和违约债权。债务人的保证人,在债务人不能履行债务时,有义务代债务人履行债务。当保证人履行了这种义务,他便取得了债权人的地位,在破产程序中,在其清偿的范围内享有破产债权,并可成为债权人会议的成员,享有表决权。但是,若保证人未履行保证债务,未代替债务人清偿债务,那么,它在保证债务的范围内,便处于债务人的地位,他所承担的债务数额应列入债务人的破产财产。在这种情况下,保证人不是债务人的债权人,当然不能成为债权人会一议的成员。
  债务人为他人担任保证人的,当他收到人民法院关于受理破产案件的通知后,应于五日内转告有关当事人。这里所指的当事人包括主债务中的债权人和债务人。保证关系是保证人与债权人之间订立的协议。对于主债务来说,保证债务是一种从债务,当主债务人不能履行债务时,保证人就应代其履行债务或承担连带责任,所以保证人必须具备必要的财产,否则,他就不能履行保证人应尽的义务。担任保证人的企业如被申请宣告破产,即说明它的财产状况已处关濒临破产的境地,以至连自身债务都无法清偿,更无可能再为他人履行债务或承担连带责任。这时,该债务人已经丧失为他人作保证人的资格,按照法律规定的期限,破产债务人必须将被申请宣告破产的情况转告有关当事人,使他们能够及时对保证事项进行处理。在主债务人方面,破产债务人担任保证人若是无条件的,通知后保证关系即应解除;若是附有条件的,在正常情况下,主债务人还须负一定的义务,但在保证人被申请宣告破产后,主债务人的有关义务应因保证人不能再履行担保义务而予免除。在主债权人方面,若通过协商,主债权人同意解除保证协议,则保证人不再负有对该债权人保证的义务;若该债权人不同意解除保证协议,则保证人还须继续负有保证的义务。但在这种情况下,主债权人对破产债务人所享有的债权,是一种无财产担保的债权,是普通破产债权,而不是优先受偿权。他应和其他普通债权人一样,参加对破产债务人的破产程序,从中获得按比例的清偿。
  违约金是否是无财产担保的形式?我国《民法通则》将支付违约金作为一种承担民事责任的方式。在合同关系中,双方约定或依照法律规定一方违约必须向对方给付违约金,它实际上也是一种无财产担保的形式。支付违约金是以不履行合同为前提的,它是违约一方承担合同义务之外的一种从属义务或额外义务。当破产债务人因不能履行合同,而应支付违约金时,债权人应取得的违约金数额与因合同不能履行而享有的债权数额,均应列为破产债权。这时,该合同关系的债权人,与其他普通债权人一样,对破产债务人享有按比例获得清偿的权利。
  五
  关于联营企业的破产问题,已经引起法学界、企业界和司法部门的广泛注意。根据我国《民法通则》的有关规定,联营分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营。不同类型的联营企业,在投资的形式、财产的独立性质、联营各方的权利义务,以及承担民事责任的方式上有很大的区别。所以,在讨论联营企业的破产问题时,必须分别类型进行探讨。
  法人型的联营企业

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