查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
外商投资企业法若干新问题探讨
【英文标题】 New Problems in the Law of Foreign Investment Enterprises
【作者】 余劲松【分类】 经济主体法
【期刊年份】 1992年【期号】 5
【页码】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.122921    
  我国实行改革开放以来,外商投资企业已有了很大的发展。十多年来,我国已制定了一些法律、法规,调整外商投资企业的活动和各种关系,立法日趋完善。但随着实践的发展,又产生了一些新的问题,需要我们加以研究和解决。本文拟对有关新问题加以探讨。
  一、中国海外企业投资国内应否看作“外商”投资
  根据我国法律规定,凡具有缔约能力和履约能力的外国人和港、澳、台同胞都可以为外商投资者在大陆投资办企业。但在实践上产生的一个新问题是:中国公司设在海外的企业向国内投资,可否看作“外商”?其在国内举办的企业能否享受外商投资企业的待遇?
  对于这一问题,可以作两种解释,一是认为可以将其作外商看待,因为这些公司、企业一般都是根据外国法律在外国设立的法人,具有外国国籍,他们作为“外国企业”来投资应与其他外国法人同等对待。这种解释是以“国籍”为基础的。另一解释认为,凡具有外国国籍但由中国公司控制其全部或大部资本的,不得作为外国企业在中国投资。这种解释是以“资本控制”说为基础的。
  笔者认为,在这种情况下,“资本控制说”可以用来作为确定是否“外商”的标准。“控制说”在国际投资法律实践中已为一些国家采用。有些国家在外资法中把外控企业作为外国人对待。有的双边投资条约把本国人控制的企业作为本国投资者加以保护。我国与某些外国签订的双边投资协定也接受“控制说”。例如,中国与法国关于相互鼓励和保护投资的协定规定,“投资者”系指,“……由缔约任何一方国民或依据该一方法律设立并在其领土内设立公司总部的各种经济实体或法人所直接或间接控制的各种经济实体或法人。”因此,依据控制说,我们一可以把中国公司在海外设立的企业看作是本国投资者而不是外国投资者,因而这些企业回国投资不能作为外国投资者对待。
  有人可能会说,接受“控制说”对于资本输入国不利,因为这意味着承认外国对资本输入国的外控企业的保护,会与资本输入国的管辖权相冲突。但是,这里并不是全面地接受“控制说”,不是以“控制”来决定公司的国籍和作为行使外交保护的根据,国际上也很少国家这样做。一般说来,可以为了某种目的采用“控制说”。例如,《解决国家与他国国民间投资争议公约》就为了解决投资争议之目的,承认可以根据缔约双方同意,把具有争端一方缔约国国籍而由外国控制的法人看作是另一缔约国国民。我国为区别“外资”和“内资”以及是否“外商”之目的,也可以采取“控制说”。我国立法确定企业的标准,就是看企业资本是否全部为外商所有,这并不等于说就承认外资企业是外国企业。因此,依“资本控制”来确定是否“外商”,不会产生什么不利后果。
  把中国在海外设立的企业不看作外商,与中国利用外资的政策也是一致的。因为这些企典的资本是中国资本,其利润应汇回国内,作为中国的外汇收入。如将其作为外商看待,与我国利用外资的日的是相违背的。
  还必须注意到,根据中国现行法律,一也是不允许把中国在海外设立的企业回国投资作为外国投资者看待的。我国《外汇管理暂行条例》第11条规定:“设在外国和港澳等地区的企业、事业单位从事经营所得的利润,除按照国家批准的计划可以留存当地营运者外,都必须按期调回,卖给中国银行。”否则,属于逃汇行为,违反我国外汇管制法,应予处罚。
  二、关于缴资问题
  资本是企业得以运行的基础,因此依法投足资本是直接关系到企业成败的关键问题。以前由于某些合营、合作合同未规定缴资期限及不缴资的责任,致使合营、合作双方常会迟延缴资、甚至不缴资、假投资。自国务院颁布了《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》后,情况已有所好转,但虚假投资,或不按规定期限缴资的现象依然存在。

北大法宝,版权所有


  虚假投资有多种形式,一种主要做法是,外商自己不出资,而以中方(或中国金融机构甚至地方政府主管部门)或以合营企业名义担保取得的贷款作为自己的出资,外方实际上没有出资,也不担风险,却拥有相当比例的股权。这种情况在国务院颁布了有关法规加以禁止后,情况已有所改变。另一种主要做法是弄虚作假,例如,让中方以自己的资金代外方向企业缴资,外方实际不出资,或者,外方从银行贷款作为认缴的出资,待验资通过后,再利用各种手段将款从企业取出来偿还银行贷款,对于这种情况,应将其作为不缴资处理,在合营或合作的情况下,守约方可以解除合同,并要求损害赔偿。
  在实践中,合营合作双方或一方在规定的期限内未缴付或未缴清资本仍是较为常见的现象。《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》对缴资及责任已作了规定。但该《规定》也存在着不太完善的地方,它没有将未缴付资本与未缴清资本的责任区别对待,二者均视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业,这不妥当。实际上有的合营方未缴清的资本数额可能并不多了,应与完全不缴加以区别。国外合营契约的惯例,有在契约中订立两种条款,一是放弃条款(surrender clause),用于未缴出资,放弃全部权利,一是稀释化条款或弱化条款(dilution clause),一般指未缴清股本,其未缴出资的全部权利视同放弃,由其他合营者按比例承受其权利,其已缴部分权利不变,其目的是不因合营一方未缴清出资而使企业的成立或开业受到影响,我们在立法中可以参考这一国际通行做法,区别未缴付与未缴清二者之间的责任,未缴付的视同放弃全部权利,退出合营或合作,而未缴清资本的则就其未缴清部分放弃其权利,其已缴部分权利不变,这样做既有利于守约方,也不致使企业成立或开业受到影响。当然,在这种情况下,外资在企业中所占比例不得低于法定要求。同时,违约方对所造成的损失还应负损害赔偿责任。
  三、关于进一步健全董事会制度的问题
  对于中外合资经管企业、中外合作企业来说,董事会制度是否健全是直接关系到企业经营成败的重要问题,没有健全的董事会,双方共同经营管理就会落空,合营一方的经营管理权就会受到损害。在我国实践中,企业董事会不健全,有的甚至名存实亡,不能正常地行使其职能,使企业经营管理受到破坏,这种现象也较为常见,董事会不健全的原因很多,例如董事长或总经理专权,董事素质较差,未能履行职责,董事权限与其责任相分离,董事会为一方所控制并滥用权利,等等。其中,董事长专权以及在承包经营情况下董事会形同虚设是目前实践上较为突出的问题。
  董事长无论由中外哪方担任,都有可能发生独断专行,自行其是,甚至违法犯罪行为,不过,目前中方任董事长问题较为突出。据调查,有的中方董事长个人说了算,把自己凌驾于董事会之上,从不召开董事会,其他董事对此束手无策。又据报载,有的中方董事长竟公然私自侵吞外商的出资,致使外商视在大陆投资为畏途而决定撤资,对于董事长违法犯罪的当然应依法追究其刑事责任,但对于董事长独断专行的,应如何处理呢?这得根据具体情况而定,若合营合同或章程规定董事长由合营一方委派,则董事长不合格时也得由该方撤换;若合营方约定董事长由董事会选任的,则应由董事会撤换。合同或章程还可以规定当董事长不履行职责时,依程序由他人行使职权。同时,在立法上也可考虑对董事长的行为

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对曾经瘦过你也是厉害
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.122921      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多