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【期刊名称】 《北方法学》
国际难民制度“变”与“不变”的问题思考
【副标题】 兼论国际难民事务的中国立场
【英文标题】 Reflections on the “Changed” and “Unchanged” Issues of the International Refugee System
【英文副标题】 On the Chinese Position of International Refugee Affairs
【作者】 郝鲁怡
【作者单位】 中国社会科学院国际法研究所{副研究员,法学博士}
【分类】 国际公法
【中文关键词】 难民;不可推回原则;人权;难民责任分担
【英文关键词】 refugee; the principle of non-refoulment; human rights; sharing of refugee responsibilities
【文章编码】 1673-8330(2019)01-0130-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 130
【摘要】

国家切实遵守并有效执行1951年《关于难民地位的公约》、维护国际难民制度的稳定已经在国际社会形成共识。主权原则是国际难民制度的建构基础,同时,人权的普遍性与包容性为加强难民权利的保护提供了更广泛的法律基础。通过方法与路径的调适对突破国际难民制度的固有局限具有深远的意义。当前,复杂严峻的难民现实情势向国际难民制度提出挑战。在法律层面,国际难民法、国际人权法、国际人道法提供硬性法律框架,促进对国家的监督与问责,提升向难民的赋权与保障并拓展国际机构的行动空间。在实践层面,应推动“软法”意义上的国际合作,超越国家分野、整合多方资源,尽可能地动员广泛的利益攸关方参与分担难民责任。

【英文摘要】

The consensus has been reached on the international community level to implement and effectively enforce the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and to maintain the stability of the international refugee system. The international refugee regime is based on the principle of state sovereignty. Nevertheless, the universality and inclusiveness of human rights provide a broader legal basis for strengthening the protection of refugee rights through the adaptation of methods and pathways which has far-reaching implications to break through the inherent limitations of the international refugee system. To address the plight of refugees, International Refugee Law, International Human Rights Law and International Humanitarian Law may establish a “rigid” legal framework for strengthening refugee protection through functional complementarity and conceptual integration, in order to strengthen oversight and accountability of the state, enhance the empowerment of refugees and expand the space for action by international agencies. Meanwhile, international cooperation in the sense of “soft law”,which transcends national boundaries and integrates multiple resources, should be promoted to mobilize a wide range of stakeholders to participate in the sharing of refugee responsibilities.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284769    
  

引言

现代国际难民制度的核心是1951年《关于难民地位的公约》(以下简称《1951年公约》)与1967年《关于难民地位的公约议定书》(以下简称《议定书》)。迄今为止,已有148个国家加入上述一项或全部两项法律文件。《1951年公约》与《议定书》通过的半个多世纪以来,全球的难民形势旷日持久且复杂多变,国际难民制度正经历如何充分地反映难民现实、全面地考虑难民困境以及永久地解决难民问题等巨大考验。[1]难民问题一方面关涉国家控制外国人进入其领土的固有的主权权利,另一方面牵连国家对生命和自由受到威胁的难民给予保护的义务。国际难民制度需要调和国家主权与个人权利之间相互竞争的异质价值,既凸显了其固有的张力与复杂性,也构成不断前行的动力。[2]国际难民制度“变”与“不变”的问题是回应现实需求的思考,目的不是要改写国际难民法,而是旨在促进现有制度的切实遵守与有效执行,并以此为基础,凝聚国际社会力量寻求应对难民问题的综合路径。[3]

一、主权原则作为建构国际难民制度的基础

《1951年公约》通过明确接纳国(或目的地国)与难民之间的法律关联来兑现难民保护的承诺,[4]所以国际难民制度语境的设定围绕难民在接纳国的抵境阶段,集中调整接纳国与难民之间的二元结构关系。接纳国在本国领土上承认和保护外国人时形成对国家主权的坚守,主权原则普遍立场是建构《1951年公约》的基础。[5]

(一)国家接纳难民的择选性与个体化特征

《1951年公约》第1条为“难民定义条款”,开宗明义地确立缔约国接纳难民的法定条件。其内容赓续国际社会保护难民的传统,涵括了法律因素、社会因素和个体因素。其一,法律因素。此项条件源于国际联盟时期适行的“南森护照制度”,旨在保护因失去代表法律身份的国籍而无法获原籍国保护的无国籍者。[6]其二,社会因素。此项条件源于第二次世界大战期间有关难民问题的国际协定,旨在保护受特定政治或社会事件影响的个人。[7]其三,个体因素。此项条件源于1947年联合国成立的国际难民组织(International Refugee Organization)规约的难民定义,广泛地保护“因第二次世界大战处于原籍国或原定居国之外,不能或不愿意受原籍国或原定居国保护的个人”。[8]这一个体因素极大地泛化了难民范畴,使保护机制事实上沦为为寻求自由的个人提供便利的一种手段,在当时受到各国普遍抵制而最终导致国际难民组织运行失败。《1951年公约》直接承继了法律因素,并将社会因素的范畴明确为种族、宗教、国籍、社会团体与政治见解原因等,同时对个体因素的主观性、随意性给予限定,规定为“有正当理由因畏惧迫害”而不能或不愿受原籍国保护的个人。其中,“畏惧迫害”带有对个人的心理状态的主观评估,并且“畏惧迫害”要有“充分理由”,须由申请人提供客观证据来证明其主观心理的充分合理。[9]

《1951年公约》的难民定义为保护难民设立统一的最低标准,以避免各国在决定接纳哪些人给予保护时出现“竞相垫底”(race to the bottom)的状况。[10]作为一国接纳与实施保护对象的难民是该国依据主观与客观并存的法定条件进行身份甄别的结果,属于非常狭窄范畴的一类特殊人员,带有显著的择选性与个体化的构成特征。由此得见,国家接纳难民并非不加区别地涵盖因失去原籍国保护而陷入困境的广泛意义上的群体,也排除不可预知的新群体,彰显了国家主权普遍立场的一种预先协调结果。[11]在原籍国未能履行对本国公民保护义务的特定情况下,由其他国家根据主权原则无可争议地对经择选的个体化对象行使替代保护的职能。

(二)国家接纳与保护难民的权利和义务

基于主权原则,国家享有保护难民的权利而非承担保护难民的义务,相对应,难民自身不享有当然获得受外国保护的积极权利,两者的权利结构呈现不对等性。有学者主张,这种权利结构与国内法中“信托关系”的内在机理相暗合。国家是难民制度法律关系的主体,难民不属于法律关系的主体而类似信托中的“受益人”。国家对置于其管辖内的难民单方面行使公共权力与酌处权,有权决定并影响难民的待遇或实际利益,而难民作为受益人由于不享有对应权利处于相对被动与脆弱的境地。[12]

国家的权利首先表现为对难民身份进行甄别与择选的自由裁量权。《1951年公约》并未规定承认与接纳难民的统一的程序性规范,而将判断个人是否符合难民定义条件,包括是否“畏惧迫害”以及判定“畏惧”是否成立等权利“下放”至各缔约国,由各国制定国内法律标准自行酌处。实践中,由于衡量个人是否有资格获得难民地位的标准和程序在不同国家大相径庭,所以即便难民定义为国家择选难民的实质条件提供了统一标准,具有立法形式上的普遍性,但是因不同国家行使自由裁量权以致甄别标准的适用呈现以主权国家为单位的碎片化。此外,国家的权利还体现在国家给予难民的法律地位以及福利、待遇的自由裁量权。对于难民的法律地位,《1951年公约》仅规定缔约国应当为难民同化或入籍提供便利,未要求将难民接受为永久居民或赋予其与本国公民相同的法律地位,所以难民的法律地位在接纳国具有临时性特点。[13]联合国第一任难民高级专员歌德哈特(Heuven -Goedhart)就曾提及:难民地位不是永久的。[14]

任何法律主体享有的权利都不是绝对的、不受限制的,国家对难民的权利亦如此。《1951年公约》第33条规定国家负有不可推回的义务,是对国家接纳外国人的自由裁量权的一个重要但有条件的限制,为难民提供了更广泛的保护,在一定程度上调和了不对等性。第一,不可推回义务的适用具有统一性。不可推回义务为一国驱逐或遣返难民设定了统一的禁止门槛,即当个人生命与自由因法定情形遭受威胁时不得将其推回,有效地限制了国家拒绝接纳外国人并将之遣返的自由裁量权。因为国家承担不可推回义务与“下放”至各国国内的难民审核程序相脱离,所以不再享有本国国内法所赋予的无条件和不受控制的酌处权,对于不具有获得外国接纳与保护积极权利的难民而言,具有深远的保障意义。第二,国家不可推回义务的受益者不仅仅是难民。联合国难民署主张,不可推回义务不仅适用于被承认的难民,而且也适用于那些没有正式获得难民地位的人员。[15]即使是还未获得难民地位的寻求庇护者,无论其入境行为是合法还是非法,只要其处于某一外国领土之内,该国就负有义务不得将其推回生命与自由可能受威胁的原籍国或第三国,所以不可推回义务为陷入困境而不得已违反目的地国入境法律的寻求庇护者提供了一种有限豁免与合理保障。第三,受不可推回义务约束的国家行为具有广泛性。不可推回义务取决于个人的生命或自由是否因特定情形受到威胁,与国家“推回”行为的性质和形式无关。[16]受不可推回义务约束的国家行为可以广泛地涵盖使难民或寻求庇护者可能陷入危险的各类强制措施,包括驱逐、遣返、拒绝入境、引渡等。实践中,各国越来越倾向实施抵境前的域外拦截以规避不可推回义务,而这种做法是否违反不可推回义务目前存在学理争议。[17]笔者认为,国际难民法及其不可推回义务以主权原则为基础,因而与国家领土紧密相关、不可分离,其效力范畴不及于领土之外。只是这一做法凸显了难民公约制度的两难境地,这可能是《1951年公约》试图兼顾维护国家主权与保护个人两个并行出发点而付出的代价。[18]不接我们电话 也不给拒接原因

(三)难民在接纳国的待遇

《1951年公约》的文本表述为“缔约国应当给予难民相应待遇”,而不是“难民应当享有权利”,显然依旧是国家视角的赋权模式。接纳国给予难民的待遇遵循递增原则,具有循序渐进的特点,由基本待遇和附加待遇叠加组成。前者是指个人无论基于何种方式入境,一旦获得难民地位一律享有的基本保障,不带有任何进一步的资格要求,例如,第3条不受歧视待遇、第13条动产与不动产的取得、第16条出席法院、第22条公共教育等。附加待遇则是指难民在接纳国具备合法停留(lawful stay)或居留(residence)两项附加条件后所享有的额外优待,例如,第17条至第19条的就业、自营业及自由职业,第21条房屋管制,第23条公共救济,第24条劳动立法与社会安全等。附加待遇取决于难民与所在国的领土关系的密切程度,在接纳国处于合法停留或在接纳国境内居留时间越长,应享待遇的范围相应越宽泛。

综上,边界保留着最终的国家价值,即便对难民而言,人的价值渗透也取决于国家同意。[19]归根结底,对难民的承认与接纳倚重一国的意愿与能力,否则等于让各国签署空头支票。国际难民制度代表各种利益冲突达成的妥协与折衷,反映了实用主义的价值,只有从主权原则出发,才能最大限度地弥合各国分歧而获得普遍接受,并继续保持稳固。同时,也只有依据主权原则,一国才能够自行对个人因特定原因不能或不愿受原籍国保护的情境作出判断,进行难民地位甄别,并且不受其他国家干涉地对择选的难民行使替代保护职能。

二、国际人权法对国际难民制度的渗透及影响

(一)国际人权标准丰富了难民定义的内涵

《1951年公约》难民定义中“畏惧迫害”的个体因素具有主观性质,使“迫害”成为诠释难民定义的一个难以琢磨、颇具争议的概念,直接影响了难民法定条件的实践应用。这一局限性因纳入国际人权客观标准作为参照系而得到纠正。有学者主张,迫害应当被定义为“与《世界人权宣言》原则不相符的严厉措施和任意性制裁”。[20]还有更多的观点不断将迫害行为统摄在违反人权的具体行为当中。例如,主张对基本人权的持续性或系统性侵犯应当纳入迫害的范畴;[21]再如,任意、严重违反《世界人权宣言》或核心人权标准应被视为迫害行为等。[22]联合国难民署亦申明,严重违反人权的行为构成迫害。[23]目前,尽管迫害的概念尚未在国际层面达成一致,人权标准至少已成为界定迫害的重要参考因素,为确定谁是难民提供了一个相对客观、更可预测的法律基准。[24]

国际人权法不同领域的发展也广泛地影响着阐释“迫害”的方法,尤其是纳入与性别有关的人权标准以及对儿童权利的保护。性别视角可以影响或决定个人所遭受的迫害或伤害的类型及其产生的原因。如果《1951年公约》的缔约国同时也是《公民权利和政治权利国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》的缔约国,那么缔约国有义务将后两项公约中对性别平等和妇女保护的承诺与对《1951年公约》中难民定义的解释相结合,如此一来,针对妇女的一些特殊伤害显然应当被列入难民定义的迫害范畴。此外,2009年联合国难民署颁行《关于儿童庇护申请指南》,提出以儿童敏感方式(child-sensitive manner)来处理儿童难民的法律地位问题,特别关注到儿童可能经历针对儿童才特有的迫害形式。[25]适用该方法来解释迫害,则应当包括对儿童特有权利的侵犯,例如针对儿童的身心暴力、虐待和剥削等。

(二)国家不可推回义务的效力得到强化

随着国际人权法蓬勃发展,国家的不可推回义务为多项国际人权条约所重申。例如,1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》3条规定:“如有充分理由相信任何人在另一国家有遭受酷刑的危险,任何缔约国不得将该人驱逐、遣返或引渡至该国。”《美洲人权公约》规定:“如果外国人的生命权或自由权在一个国家遭到被侵犯的危险,则不得将该人驱逐或送至该国。”《欧洲人权公约》第3条关于保障个人享有禁止酷刑、非人道或有辱人格待遇的权利也已经与缔约国的不可推回义务结合在一起。有别于国际难民制度,国际人权法体现了国家与个人权利义务的相互对等关系——个人享有法律规定的各项基本权利,而国家承担保障个人各项权利的义务,不仅包括承担不侵犯人权的消极义务,而且还负有确保个人有效享有相应基本权利而防止侵权行为的积极义务。在国际人权法领域,国家的不可推回义务与个人的积极权利相结合,使前者的法律效力得到显著强化。如果说《1951年公约》不可推回义务的适用还存在个别例外,包括国家安全与个人严重犯罪,[26]那么,国际人权法的不可推回义务无例外地保护所有的个人(包括难民)免受酷刑、非人道或有辱人格行为的侵犯,则具有效力上的绝对性。甚至有观点主张,不可推回原则已经演变为具有普遍约束力的习惯国际法,只是这一观点在目前尚无明确的依据予以支持。[27]

(三)扩展了难民保护途径

受国际人权标准普遍性与包容性的影响,各国逐渐承认除了《1951年公约》难民定义之外的其他人亦需要获得国际保护,进而发展了新的保护形式:补充保护和临时保护。[28]补充保护是向不属于《1951年公约》范畴的“事实难民”(de facto refugees)免受武装冲突、普遍暴力、酷刑等侵害所提供的保护,主要以联合国决议以及区域组织立法为法律依据。联合国难民署确认,补充保护是对现实需要作出务实回应的积极途径,鼓励各国以补充形式保护不符合难民定义的特定个人。[29]在区域组织层面,2004年,欧盟创设了新的国际保护(international protection)机制概念,涵盖《1951年公约》保护与附属保护(subsidiary protection)。前者对符合《1951年公约》的难民提供保护,后者为公约难民之外更广泛范畴的个人提供补充性保护。[30]临时保护是针对特定局势或事件所导致的大规模流离失所群体提供最低限度援助的临时措施,虽然是人道主义的产物,但与国际人权标准密切关联。联合国难民署提出,要在不可推回原则下,对寻求庇护者的大规模迁移活动作出紧急反应与提供基本最低待遇。总体而言,《1951年公约》保护、补充保护和临时保护三项机制在保护对象、法律依据以及保护程度


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