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【期刊名称】 《北方法学》
适时提出主义
【副标题】 以“新的证据”与证据失权的关系为中心【英文标题】 Providing Evidence in a Timely Manner
【英文副标题】 Focusing on the Relationship between “the New Evidence” and Loss of Right to Submit Evidence
【作者】 吴俊
【作者单位】 苏州大学王健法学院{讲师}江苏高校区域法治发展协同创新中心{研究人员,法学博士}
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 新的证据;举证时限;证据失权;适时提出主义
【英文关键词】 “the New Evidence”; period for the submission of evidence ;loss of right to submit evidence ;provide evidence in a timely manner
【文章编码】 1673-8330(2019)01-0113-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 113
【摘要】

原旨主义上的“新的证据”全面赋予迟延提交法院的证据方法以可采性,这是受职权主义的诉讼模式以及追求客观真实的诉讼目的支配的结果。2002年的举证时限和证据失权制度改革,重塑了新旧证据的区分标准并缩小了“新的证据”的范围。在证据失权制度下,“新的证据”就是法定的具有可采性的逾期证据,“新的证据”与丧失证据调查资格的逾期证据之间存在出此入彼的紧张关系。2008年的司法改革通过举证时限的扩容以及“新的证据”范围的扩张,缓和了证据失权的严厉性。2012年《民事诉讼法》第65条第2款关于举证时限的规定,是证据失权与“新的证据”之间冲突与调和的结果,在民事诉讼法理上可以概括为“适时提出主义”。在此基础上,2015年《民事诉讼法解释》通过衡量证据价值来判断逾期的证据方法是否具有可采性,同时对逾期举证当事人惩以诉讼强制措施来正当化逾期证据的可采性。从待证事实区分以及体系解释的角度,因故意或者重大过失而逾期提交的证明辅助事实的证据,以及严重违反诚实信用原则和当事人平等原则的逾期证据,仍应失权。“新的证据”在新的失权规则体系下将发挥新的规范作用。

【英文摘要】

The original meaning of “the New Evidence” fully endows delayed evidence means with admissibility, which is dominated by the inquisitorial system and the procedural pursuit of objective truth. The judicial reform in respect to period for the submission of evidence and loss of right to submit delayed evidence in 2002,reshape the distinction standard between the old and the new evidence, and narrow the scope of “the New Evidence” on a big scale. Under the system of disqualification of overdue evidence, “the New Evidence” is the legal provided admissible overdue evidence, and there exists a tense relationship between “the New Evidence” and the overdue evidence without admissibility. The extension of period for the submission of evidence and expansion of “the New Evidence” in 2008,mitigate the severity of the system of loss of right to submit overdue evidence. The provision on period for the submission of evidence in Clause 2 Article 65 of Civil Procedure Law 2012 is the result of collision and reconciliation between the system of loss of right to submit overdue evidence and “the New Evidence”,which could be summarized in civil procedural theory as submitting evidence in a timely manner. Base on that, the Judicial Interpretation on Civil Procedure Law 2015 determines whether a delayed evidence is of admissibility by evaluating its proof value, and justifies the admissibility of delayed evidence by exerting compulsory measures on certain party who exceeds the time limit for providing evidence. From the perspective of distinction of factum probandum and systematical interpretation, overdue evidence to prove auxiliary facts provided by the parties due to willful misconduct or gross negligence, and overdue evidences seriously violating the principle of good faith and the principle of equality, shall not be accepted; “the New Evidence” under the new rules of the loss of right to submit overdue evidence will exert new regulating influence.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284777    
  

民事诉讼程序具有一定价值上的矛盾性。一方面,民事诉讼所追求的效率价值要求程序的阶段性任务必须在预先确定的时限内完成,程序原则上不可逆;另一方面,诉讼程序的目的除了程序保障,还有实体正义的实现,程序保障只有在不会根本性地伤害实体正义的前提下才是有意义的。程序的阶段性与程序目的的实体正义性之间的矛盾在于,如果严格遵守程序的阶段性,必然产生程序失权制裁,如答辩失权(强制答辩主义)、攻击防御(证据)失权、责问(异议)失权、缺席失权(按撤诉处理以及缺席判决),而严格的程序失权很可能导致实体正义得不到实现。因此,如何设计程度宽严适中的程序阶段时限规则,或者说如何把握失权制裁的尺度,就成为程序法上的重大问题。我国民事诉讼法中程序失权的宽严调整和制度变迁,在举证时限领域最为典型。

我国民事诉讼从职权主义向当事人主义的转型历程,始于上个世纪80年代后期的民事经济审判方式改革。为了强化当事人举证责任和充实庭审,一些地方的法院即在司法改革中试点举证时限制度,但地方性证据规则中举证期限的设定基准以及逾期举证行为的法律后果并不一致甚至大相径庭。[1]就中央层面的制度建设而言,最早由法官根据试点改革的情况提议建立举证时限制度,[2]之后有学者提出类似的制度建议,[3]更有学者提出对于迟到的事实主张和证据都应该实行排除规则。[4]最高人民法院于2001年12月6日通过并于2002年4月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事诉讼证据规定》),首次在全国范围内建立了举证时限和逾期证据失权的制度。所谓“证据失权”,并不是指法院不收取当事人逾期提交的证据方法,而是指当事人丧失要求法院对证据方法组织举证和质证的权利,法院亦不再对该逾期的证据方法进行证据调查。当事人逾期提交的证据方法丧失的是证据调查的资格,进而不再可能作为证据原因,本质而言是逾期的证据方法丧失了可采性(admissibility)。[5]可以说,举证时限制度以及作为其效力机制的证据失权,是20世纪末中国自下而上的司法改革实践所凝炼出的程序制度。

举证时限和证据失权制度对民事诉讼法冲击最大的是“新的证据”规则。“新的证据”是我国民事诉讼法中的立法专业术语。1982年《民事诉讼法(试行)》第108条第1款明确规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据。”1991年《民事诉讼法》第125条第1款作了相同的规定,这一规范文本延续到2007年《民事诉讼法》第125条第1款以及现行《民事诉讼法》第139条第1款。事实上,在2002年《民事诉讼证据规定》建立证据失权制度之前,我国民事诉讼法一直是通过“新的证据”来解决迟延提交的证据方法的可采性问题,也即迟延的证据方法都是法律允许的“新的证据”,是可以进入法庭调查程序的。举证时限以及作为逾期举证后果的证据失权制裁,必然限制“新的证据”的范围,一些迟延的证据方法将不具有可采性。但是,原旨主义(Originalism)上(即1982年《民事诉讼法(试行)》以及1991年《民事诉讼法》中)“新的证据”的含义和功能是什么,《民事诉讼证据规定》是如何改变“新的证据”的性质和范围的,“新的证据”与严厉的证据失权二者之间有着怎样的博弈过程,2012年《民事诉讼法》和2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法解释》)进一步发展举证时限、重塑逾期证据可采性标准之后面临怎样的新问题,“新的证据”在新制度下又应该如何理解和适用,这些问题在学理上都尚未得到充分的关注,本文的旨趣则在回答上述问题。

一、原旨主义的“新的证据”及其功能

“新的证据”最早规定在1982年《民事诉讼法(试行)》中。要理解“新的证据”的初始含义及其属性,需借助文义解释和历史解释(法意解释)的方法。

民事诉讼法(试行)》第108条第1款规定:“当事人在法庭上可以提出新的证据”。此外,该法第108条第3款规定,当事人可以要求重新进行鉴定、调查或者勘验;第116条第3项进一步规定,需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查,属于延期审理的情形。从上述规范在法典中的位置看,这些规则都位于第10章“普通程序”第5节“开庭审理”。也就是说,提出新的证据、新的证人,要求法院调取新的证据,要求法院重新鉴定、调查和勘验,都属于在开庭审理阶段当事人可以行使的程序性权利,甚至这些事项属于开庭审理时需要处理的事项。从文义解释的角度,1982年《民事诉讼法(试行)》中的“新的证据”是相对于法院已然收集或者收到的证据而言,并且“新的证据”与新的证人、重新勘验和鉴定以及补充调查,属于并列的概念。也就是说,“新的证据”主要是指书证、物证、视听资料、当事人陈述、书面证言这五种证据形式,但是当事人也可以像随时提出“新的证据”那样随时提出新的证人出庭申请、新的鉴定申请、新的勘验申请以及新的调查收集证据申请。总体而言,当事人可以在法庭上提出各种新的证据方法,包括言辞证据、实物证据,以及向法院提出各种证据方面的申请。[6]北京大学互联网法律中心

当事人可以随时提交证据,法院可以随时依职权调查收集证据,证据方法并不会因为提交时机的迟延而丧失作为证据原因的机会。既然新的证据方法是可以随时提出的,那么对作为证据方法证明对象的事实,当事人也是可以随时提出新的主张的。这种关于事实主张和证据方法的提出都不受时间期限和程序阶段限制的做法,在学理上被概括为“随时提出主义”。[7]

1991年《民事诉讼法》延续了《民事诉讼法(试行)》的立法技术和文本内容,并且在审判监督程序中增加规定,即有“新的证据”足以推翻原判决、裁定的案件应该再审。可见,“新的证据”所具备的作为证据原因的资格,不仅仅在一审程序有效,在二审程序和再审程序也有效。由于随时提出新的证据方法贯穿于民事诉讼的全过程,导致民事诉讼中一审程序和二审程序之间是一种彻底的续审关系,审判监督程序也就自然而然地贯彻“实事求是、有错必纠”的原则。

上述“新的证据”的立法逻辑,一方面解决了迟延提交的证据方法的可采性问题,即将证据的提交时机彻底排除在影响证据方法可采性的因素之外;另一方面则具有倡导或者督促当事人为了案件事实的查明而积极提交证据的功能,而后者与我国当时的民事诉讼模式以及证据认知论有密切关系。

1982年《民事诉讼法(试行)》和1991年《民事诉讼法》两部法典在诉讼模式和证据认知论上是一致的,即“职权探知主义”的诉讼模式以及“可知论”的证据法思想。“人民法院不受双方当事人所提供事实的约束,它有权审查与案件有重大关系的任何事实。”[8]而民事诉讼证据的收集则是法院而非当事人的诉讼行为。“证据的收集,是指审判人员为了查明案件事实,按照法定的程序调查取证的行为。”[9]“人民法院的审判人员,根据法定的程序运用科学的方法,把能查明案件真实情况的一切事实,予以发现,提取和固定,以作为定案依据。”[10]其背后的指导思想则是实事求是的思想路线。“在我国诉讼法律规范和审判实践中,从来坚持实事求是的原则,提供不出证据,并不等于客观事实不存在;提供了证据,也并不等于都证明了客观事实。”[11] “在法庭调查中,当事人除原来向法院提供的证据外,可以提出新的证据。提出新的证据,从当事人来讲,是为维护自己的诉讼请求;从法院来讲,是有利于查明案情,所以法庭对此应持欢迎和保护的态度。”“如果不保证当事人提供新的证据,既违反社会主义的民主原则,又不利于全面查明案情。”[12]可见,在职权主义下,保障迟延的证据进入法庭调查程序不仅仅是全面查明案件事实的需要,而且还具有司法民主的价值,是当事人程序参与的重要端口。

从制度源流的角度,随时提出主义的立法受到了苏俄法的影响。《苏俄民事诉讼法》第106条规定:“在案件开始审理以后,只有在法院认为当事人没有及时提出证据的原因是正当的时候,才能准许当事人提出新的证据。”[13]此即要求当事人及时向法院提出证据,以防止迟误案件和当事人恶意拖延案件。但是,如果将第106条与第5条关于法院必须用一切方法查明当事人真实权利和相互关系的规定脱离开来看,是不正确的。因此,如果法院从当事人的陈述中,确信新证据可能确认的事实对于案件的判决具有重大意义,而且没有这一补充的证据,案件就不能正确解决,那么无论证据没有及时提出的原因如何,法院都无权拒绝接受当事人提出的这种证据。[14]结合第6条和第46条附则2,无正当理由而不及时提出证据就是当事人滥用自己的诉讼权利,法院对这样的滥用权利应当禁止,而在个别情况下法院可以命令不及时举证的当事人赔偿对方当事人工作时间上的实际损失。[15]可见,同为追求客观真实,我国《民事诉讼法》比《苏俄民事诉讼法》更加彻底和直接,且学理上并不认为不及时提供证据属于滥用诉讼权利的行为。对于我国民事诉讼法上“新的证据”的立法技术,王锡三教授进一步认为,由于新的证据的提出是规定在我国民事诉讼的法庭调查环节,因此对1991年《民事诉讼法》第125条第1款的文理解释就是,法庭对已经提出的证据调查完毕以后,当事人还可以提出新的证据。他还进一步指出,《苏俄民事诉讼法》把审查新情况和新证据规定在法庭辩论阶段,而我国的规定更为合理,因为在法庭调查阶段,所有一切与案件有关的事实和证据都可以随时提出。[16]

在职权主义体制下,虽然法院在调查收集证据之外仍然会鼓励当事人积极举证,但当事人并不承担举证的法定义务,因此立法也不可能规定当事人举证的时间期限,更不可能要求当事人承担迟延举证的不利后果。在追求客观真实的诉讼原则支配下,诉讼的效率让位于查明案件事实的需要,在法院自身调查收集证据的时间和阶段不受限制的情况下,立法不可能对当事人的举证时机进行限制,以至于再审程序中仍然可以提出新的证据以保障事实认定符合客观真实的原则。

我国在20世纪80年代末进行了民事经济审判方式改革,但是这些改革措施并不涉及举证时限或者说证据提交的时机问题。在此项改革之前,法官办案的习惯做法是:对刑事案件“先批后审”,对民事案件“先定后审”,庭审被描述为“认认真真走过场”。1988年7月召开的第十四次全国法院工作会议上,时任最高人民法院院长的任建新指出:“过去法院在审理民事案件和经济纠纷案件中,往往忽略了当事人的举证责任,承担了大量调查、收集证据的工作。”为缓解法院的工作压力、提高办案效率以及充分调动当事人及其诉讼代理人举证的积极性,从20世纪80年代末开始,全国各级人民法院不同程度地进行了民事审判方式改革的试点。1996年7月,第一次全国审判方式改革工作会议明确提出“三个强化”,即强化当事人的举证责任、强化庭审功能、强化合议庭职责。1998年6月19日,最高人民法院在总结近十年来改革经验的基础上发布了《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,对举证制度、庭审方式及合议庭和独任审判员的职责进行了明确的规范。[17]但上述司法解释并没有规定举证时限。也就是说,民事经济审判方式改革仅仅是将调查收集证据的责任更多地分配给了当事人,当事人提交证据的时机并不受限制。而当事人提交“新的证据”不受时机的限制,也符合强化当事人举证的改革方向。从客观解释论的角度,“新的证据”的规范文本完全能够辐射为了强化当事人举证而采取的各项改革举措。也正是因此,作为民事经济审判方式改革阶段性成果的1991年《民事诉讼法》在“新的证据”上完全沿用了1982年《民事诉讼法(试行)》中的内容。

总之,从原旨主义的角度,“新的证据”表明当时的民事诉讼立法对事实主张和证据方法采取随时提出主义,这完美地契合了追求客观真实的诉讼目标以及职权主义的诉讼模式。如果以案件第一次庭审的期日为基准,“新的证据”与逾期的证据大致具有相同的外延。虽然民事经济审判方式改革强化了当事人的举证负担,但是举证的时机并不受限制,“新的证据”在已经具有当事人主义色彩的民事经济审判方式改革中不仅不构成制度上的障碍,还具有鼓励、倡导当事人积极举证的功能,并且为证据方法消除了因为举证迟延而可能面临的可采性质疑。

民事经济审判方式改革虽然没有建立统一的举证时限制度,但该阶段改革在方法论上的意义在于通过客观解释的方式改变民事司法程序。“制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的,而是活生生的和可变的,并因此具有适应能力。制定法的意义之所以改变,是因为制定法是整个法律秩序的组成部分,并因此参与到根据法律秩序的统一性而发生的法律持续变革之中。新加进的规定把自己的意义辐射到旧规定上并改造它们。”[18]“新的证据”在之后的民事司法改革过程中,其规范内容因为新规则的注入而不断被改造。

二、迟延证据可采性的相对化与“新的证据”范围的限缩

虽然1991年《民事诉讼法》没有直接规定举证时限制度,但1999年《海事诉讼特别程序法》第8章“审判程序”第1节“审理船舶碰撞案件的规定”规定了举证期限。第84条规定:“当事人应当在开庭审理前完成举证。当事人完成举证并向海事法院出具完成举证说明书后,可以申请查阅有关船舶碰撞的事实证据材料。”第85条规定:“当事人不能推翻其在《海事事故调查表》中的陈述和已经完成的举证,但有新的证据,并有充分的理由说明该证据不能在举证期间内提交的除外。”这被认为是我国立法不排斥举证时限的依据,甚至成为指导后续改革的思路。[19]

基于进一步当事人主义化的司法改革目标,2002年《民事诉讼证据规定》建立了以举证时间限定和逾期丧失举证权利为核心机制的举证时限制度,旨在于程序的早期进行事实主张的公开、证据的交换,以实现争点和证据的整理、纠纷的和解以及连续集中的庭审。举证时限尤其是证据失权改革体现出强烈的诉讼效率诉求,是民事司法制度的外生型改革。举证时限和证据失权的具体制度内容包括:第一,法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书,举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向法院申请调查取证的情形、法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果(第33条第1款)。第二,举证期限可以由当事人协商一致并经法院认可,也可以由法院指定举证期限,法院指定的期限不得少于30日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算(第33条第2款)。第三,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉,申请法院调查收集证据,申请法院证据保全,申请鉴定,以及提交证据材料,应当在举证期限内完成,当事人在举证期限内未完成的,视为放弃举证以及其他程序性权利,但当事人同意质证的逾期证据除外,此即证据失权的规定(第19、23、25、34条)。第四,当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,应当在举证期限内向法院申请延期举证,并可视情况再次提出延期申请(第36条)。第五,法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满;当事人申请延期举证经法院准许的,证据交换日相应顺延(第38条)。第六,一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失,法院应予支持,此系引入民事赔偿制度约束逾期举证行为(第46条)。

证据失权的改革十分符合大陆法系的民事诉讼法理。基于司法资源的公共性,当事人负有诉讼促进义务。诉讼促进义务是基于当事人对于他造所负依诚信原则进行诉讼的义务及对于法院即国家所负促进诉讼(协力迅速进行诉讼)的公法上义务,据以保护他造的程序利益及其他诉讼使用者受迅速裁判之权益,而失权则是对于违反义务的当事人所施加的制裁,使其就逾期提出行为负自己责任,借以直接排除当事人攻防方法的逾时提出,并间接强制其适时进行攻防。[20]举证期限为逾期证据建立了判断的基准,即以时间节点为准。举证期限内未提交的证据,视为当事人放弃举证权利,法院审理时不组织质证。证据失权是作为举证时限的效力机制(评价规范)存在的,即改变了职权主义下逾期证据都具有可采性的规则,而使得逾期证据需要先进行可采性判断。据此,我国民事诉讼法中的证据失权,丧失的是要求法院对逾期证据方法进行证据调查的权利,本质上是因为逾期证据不再具备法律上的可采性,从而不再被法院许可进入法庭调查程序。

事实上,逾期证据丧失可采性,不仅仅是大陆法系的立法例,在美国法中也是如此。例如,在美国法中,证据的可采性建立在关联性、最佳证据规则、传闻法则等诸多证据规则的基础之上。[21]美国《联邦证据规则》规则401、402和403被称为证据可采性问题的“三部曲”,[22]采取排除法对证据的可采性加以间接的界定。[23]规则403规定:“如果相关证据的证明价值为以下一个或者多个危险所严重超出,则法院可以排除该证据:不公平损害、混淆争点或者误导陪审团、不当拖延、浪费时间或者不必要地出示重复证据。”[24]可见,不当拖延、浪费时间的证据,是要被排除掉的,是不具有可采性的。

与证据失权制度剥夺逾期证据可采性相反,“新的证据”恰恰赋予迟延证据以可采性的功能。以证据失权为核心制裁方法的举证时限制度如果不对“新的证据”的外延进行限定,就会架空举证时限的立法目的。此外,如果当事人在整个诉讼阶段不断提出新的证据,法院都得逐一组织质证、进行审理,审判活动顺从于当事人的举证活动,法院审判活动的权威性将被损害。如果当事人出于某种考虑“不打一审打二审”,有意在一审期间不提交全部重要证据,待二审程序启动再提交证据,二审法院根据当事人提交的新的证据作出发回重审或者改判的裁判,就会使一审的审判资源浪费。一方当事人故意不在举证期限内提供已经收集到的证据,而在庭审中提出新的证据进行“突然袭击”,不仅使对方在法庭调查和法庭辩论中处于被动的劣势,而且在一定程度上容易影响法官对案件处理的价值判断尺度。当事人随时举证,影响法院生效裁判的稳定性和权威性,容易导致公众对诉讼制度的误解——以为没有终审判决。[25]据此,《民事诉讼证据规定》对1991年《民事诉讼法》第125条第1款中的“新的证据”进行了限缩解释,规定一审程序中新的证据包括:当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;当事人确因客观原因无法在举证期限内提供,经人民法院准许,在延长的期限内仍无法提供的证据。二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。就再审程序而言,《民事诉讼证据规定》也对1991年《民事诉讼法》第179条第1款第1项中作为再审事由的“新的证据”进行了限缩解释:原审庭审结束后新发现的证据,并且当事人应当在申请再审时提出新的证据。由此,“失权的证据”与“新的证据”之间的范围边界在技术上得以划定,“新的证据”基于审级(一审程序和二审程序)以及程序性质(通常救济与特别救济)进行了区分。民事诉讼中一审和二审的关系也就不再是完全的续审主义,而变革为有限续审;审判监督程序基于对“新的证据”范围的限制,其定位也不再纯粹是有错必纠,而只能进行有限的纠错并兼顾判决效力的维护。

经由《民事诉讼证据规定》对“新的证据”进行解释,1991年《民事诉讼法》中基于证据提交顺序的先后而界定出的“新的证据”概念已经发生了质的变化。学理上对“新的证据”的解释,由此也只能进入客观解释论的逻辑。《民事诉讼证据规定》以举证的时间界限为参照而不是以已然提交或者收集的证据为参照,重塑了“新的证据”这一概念的内涵和外延,进而使得实体正义价值让位于程序正义价值。以举证时限为基准,当事人在举证时限届满之后的庭前或者庭审中提交的证据并不当然地具备可采性,只有纳入“新的证据”范围的逾期证据才具有可采性。对“新的证据”范围的严格限制,成为严厉的证据失权制度的配套措施。

《民事诉讼证据规定》一方面从证据失权的角度划定了不具有可采性的逾期证据的范围,另一方面又通过明确的规定赋予“新的证据”以可采性。第43条第1款规定,当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的,法院不予采纳。可见,只有“新的证据”属于具有可采性的逾期证据。《民事诉讼证据规定》也注意到了因为证据失权可能导致的实体不公问题。第43条第2款规定,当事人经法院准许延期举证,但因客观原因未能在准许的期限内提供,且不审理该证据可能导致裁判明显不公的,其提供的证据可“视为新的证据”。可见,可以“视为新的证据”进而具备可采性的逾期证据,必须同时满足如下条件:(1)当事人确因主观以外的不以其意志为转移的不可预见、不可避免且无法克服的客观原因,无法在举证期限内提供;(2)经法院准许延期举证;(3)当事人因客观原因未能在准许的延长举证期限内提供;(4)不审理该证据可能导致裁判明显不公。[26]也就是说,当事人也必须尊重举证的期限规则以及穷尽程序赋予的举证机会,如果逾期证据不满足“视为新的证据”的条件,即使因为其不作为证据原因可能导致裁判明显不公,也不能赋予该证据方法以可采性。

综上,《民事诉讼证据规定》充分体现了“程序决定实体”的思想,以程序的效率价值为优先,通过对当事人举证机会的保障来要求当事人就逾期举证的行为承担相关证据丧失可采性的法律后果,这符合“程序保障、自我责任”的民事诉讼法理。“新的证据”的范围被严格限制后,被“视为新的证据”的证据方法也主要采取了程序性的判断基准。“新的证据”的范围与逾期证据的外延不再完全重合。“新的证据”与逾期的证据存在小部分交叉,即“新的证据”仅仅是举证期限届满后新发现的证据以及不具有诉讼伦理上可责备性的逾期证据。《民事诉讼证据规定》对1991年《民事诉讼法

》中“随时提出主义”的修正体现出明显的“法定顺序主义”[27]的逻辑,经由举证时限确立的期间已俨然成为程序中的一个阶段,一旦逾越这一阶段,证据方法即丧失可采性,当事人则承担失权的后果,逾期提出的新的事实主张也随之丧失法律上的意义。从逻辑上讲,如果当事人积极遵守举证期限内举证的规则,囿于证据失权的威胁,当事人必然会扩大举证和主张的范围,乃至引入预备性请求和预备性抗辩,进而不断扩大程序的容量。但是,实际的情况并没有按照制度预设的方式持续下去。

三、证据失权的缓和与“新的证据”的新变化

事实上,《民事诉讼证据规定》自施行之日起,实务上对证据失权就存在截然相反的适用倾向:一是严格执行举证时限,对当事人逾期提供的证据以失权论;二是尽管指定了举证期限,但如果当事人逾期提供证据,只要对方当事人不提异议,法院仍组织当事人质证,或者即使提出异议,如果该证据对案件有实质性影响,法官还是予以采纳。[28]证据失权的制度原理,是以参与机会保障为核心的形式性程序保障。但是,法院的举证通知书多抽象、概括,充斥着专业色彩浓厚的术语,一般的当事人即使有心去看,也难以真正理解这些术语与自己诉讼的后果之间到底有多大的关系。[29]证据失权制度具有裁剪案件事实的作用,形式性程序保障并不能充分吸收当事人的不满,不能为事实裁剪基础上的裁判结果提供正当性和可接受性的充分理据。此外,由于证据失权单方面强调当事人的诉讼效率义务,但举证时限之后的程序效率管理机制只有笼统的审限制度,一旦法官的程序管理存在拖沓,证据失权制裁就更难以让当事人认同。

《民事诉讼证据规定》实行初期,一些案件的实体公正性极大地让位于程序及时性。严厉的证据失权必然会对实体公正造成冲击,权利人在普通司法救济失败之后,往往会去寻求其他救济渠道,尤其是涉法涉诉信访机制以及再审程序。事实上,涉法涉诉信访以及再审的使用耗费了更多的社会资源和司法资源,对司法安定性和判决既判力的冲击更大,当事人的救济成本也大幅提高。盛极必衰,证据失权制度实施一段时间之后,即开始在实务中大幅度缓和,并成为实务中的主流认识。[30]从2002年《民事诉讼证据规定》建立证据失权到2012年《民事诉讼法》对举证时限的修正,十年间的举证时限和证据失权制度经历了从矫枉过正到大幅折回的过程。这一调整不仅体现在实务上对证据失权裁判的严厉性出现了明显的松动,还体现在2008年发布的《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》(以下简称《举证时限规定》)对证据失权制度的缓和。

其一,对《民事诉讼证据规定》第33条第3款进行解释,认为该款规定的举证期限是指在适用一审普通程序审理民事案件时,法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限,该期限不得少于30日,但是法院在征得双方当事人同意后指定的举证期限可以少于30日;前述规定的举证期限届满后,针对某一特定事实或特定证据或者基于特定原因,法院


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