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【期刊名称】 《东方法学》
政府限制乞讨与保护儿童权利
【作者】 汤啸天【作者单位】 上海政法学院
【分类】 社会救助法律制度
【中文关键词】 流浪乞讨;儿童权利;最大利益原则;适度限制
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 110
【摘要】 乞讨虽是成年公民的自由,但任何人均无义务向乞讨人施舍。承认成年公民乞讨自由与适度限制乞讨,应当是社会管理创新的题中应有之意。政府对流浪乞讨的未成年人实施主动救助、强制救助是对未成年人的特殊、优先保护,应当视为未成年人的自愿接受。政府有权适度限制乞讨行为。其一,应当区分行乞的主体;其二,应当区分行乞的地点;其三,应当区分善意乞讨与恶意乞讨;其四,应当区分谋生性乞讨与经营性乞讨。应当按照“最大利益原则”保护儿童权利。政府是保护儿童权利的第一责任人,我国保护儿童权利的法律法规尚需进一步严密化,保护儿童权利必须打通政府部门之间的“信息孤岛”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1153956    
  
  流浪乞讨是具有全球性、历史性的社会问题。几乎在世界各国都有程度不等的流浪乞讨现象。而且,流浪乞讨是自古有之的社会问题,其产生的背景不仅与经济发展水平密切相关,还具有深刻的社会原因。自从2003年6月20日,国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》以来,关于如何对待流浪乞讨人员的争论在我国已经多次引起社会的关注。近年来我国政府在救助流浪乞讨儿童、解救被拐卖儿童方面已经作出较大努力,取得了一定成效,但离人民群众的要求还有较大差距。2011年1月,中国社会科学院于建嵘教授“随手拍照解救乞讨儿童”微博开通后,吸引了大量网民的关注。
  一、乞讨是成年公民的自由,施舍并非公民义务
  在法律意义上,权利和自由是有联系而又有区别的两个概念。
  自由和权利的共同点是主体可以按照自己的选择作出一定的行为,用法律的术语表达即“可以为”。自由与权利的区别之一在于,自由表示主体的解放,即对自身的自主支配。具体地说,自由是根据自己的意志自主地决定自己做什么或不做什么,权利是意志支配行为的界限,是自由的度。自由并不是爱做什么就做什么,恩格斯说:“自由是在于根据对自然界的必然性的认识来支配我们自己和外部自然界。”{1}所以,法律意义上的自由,只是表明主体在不影响他人和公共利益的前提下对自身的自主支配。“所谓自由,换言之就是对自治的承认,这意味着要把个人的自主判断和决定置于最优先的地位,并对此作出最大的尊重。”{2}例如,某位成年公民自愿选择流浪乞讨的生活方式,只要其所作所为不影响他人和公共利益,政府应当允许其自由而为。以放弃个人自尊为代价行乞,是个人的行为自由。
  (一)权利必定以对应面的义务履行作为保障
  权利作为义务的对称,最为核心的内容是某一方面的权利实现必定以相对方的履行义务为前提。由于社会中人与人关系的复杂性,每个人所能得到的自由和利益必定受到来自于社会公众和相对方的让予。自由是权利构成的核心要素,自由比权利更具有一般性和普遍性,权利是对自由的具体化、法定化、明晰化。在没有加以特别注明的情况下,权利仅指义务的对称,即依法设定的公民在行为上的可以作为或者不作为以及利益的获取或者放弃。在现代社会,权利是对人与人之间的自由空间和利益关系的一种制度安排。国家立法是为了解决公民的应得、应取和社会对该人的应予、应让作出的制度设计,司法则是对该制度的强制实施。在引导公民强化权利意识的同时,也应当防止任意设定权利的倾向。
  法定权利具有法定性、对应性、相对性、受保障性等特征。其一,法定权利必须以国家法律的形式得到承认;其二,权利与义务相对应,某一方权利的实现必须以相对方履行义务为前提;其三,权利总是相对的,不仅权利的实现受到时间、空间的限制,法律可以对非基本的权利加以限制;其四,不同国家之间因为经济发展水平的差异等原因,在权利的实现水平上会出现相对的差别,国家为其承认的公民权利的实现提供保障。针对我国现已出现父母携带未成年子女乞讨的现象,法律禁止成年人利用儿童进行乞讨的规定十分明确,但其中有一部分人确属生活有实际困难,利用儿童乞讨不可能“一禁了之”。无论是政府提供包括儿童及其父母在内的“一揽子”救助,还是建立公益监护人制度,都需要人财物的供给。“政府干预家庭以保护儿童的权益一方面源自于政府固有的保护弱者的力量,另一方面来自于保护儿童不受虐待和剥削的警察力量。”{3}儿童权利只有在政府组织社会各方面全力尊重、保护,尤其是包括警察等社会各方面力量予以特殊保护的前提下,才可逐一付诸实现。
  (二)行乞仅是成年公民有限的行为选择自由
  《世界人权宣言》第29条规定:“人人在行使他的权利和自由时,只受法律的限制,确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重,并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”由于权利的实现必须以相对方的义务履行为条件,由国家提供保障,在法无明文规定的情况下,公民据以作出的一定行为(如乞讨)只是自由。林喆教授认为:“严格地说,乞讨行为从来都不是一种被社会道德或国家法律所倡导的行为。‘行乞权’在我国宪法法律中找不到其相应的根据。”{4}
  笔者认为,面临有人行乞,公众完全可以根据自己的习惯与判断予以或者不予施舍,公众不存在施舍义务应当是明白无疑的。从实践看,行乞人员的情况十分复杂。笔者赞同2011年2月上海市法学会“流浪乞讨儿童法律问题研讨会”将行乞归纳为三种类型的观点:一是谋生型乞讨,主要表现为行乞者因为因生活无着或者遭困境,以放弃自我尊严为手段,采取不危害公共秩序、不影响他人利益的“自救”性乞讨行为;二是牟利型乞讨,主要表现为利用儿童、残疾人、老年人令人同情的状态行乞,组织者或幕后操纵者将行乞者作为牟利的工具使用;三是强迫型乞讨,主要表现为以诱骗、胁迫等手段组织迫使儿童、残疾人、老年人、怀孕妇女行乞。如果进一步细化分析,还可以区分应急性与职业性、善意与恶意等不同动机、不同形态的乞讨。暴露在街头巷尾的往往是未成年人、残疾人、老年人乞讨,而操纵、指使、组织者则隐藏幕后,遥控指挥。牟利型、强迫型乞讨也可能发生在家庭成员之间,有的乞讨儿童是在亲生父母同意之下“租给”他人组织乞讨的。显然,成年人自愿选择乞讨不能累及他人,父母也没有决定子女行乞的自由。
  (三)生存保障不等于施舍义务
  生存是人作为一个生命体享受人权的基础,生存权是法定权利。《世界人权宣言》第25条将生存权明确表达为:“人人有权享受维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务:在遭受失业、疾病、残废、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时,有权享受保障。”公民生存权的对应主体是国家,即国家应当为公民提供生存保障的义务。除了依法执行剥夺生命的刑罚之外,国家有义务保障每一个人有尊严地生存。“生存权的目的,在于保障国民能过像人那样的生活,以在实际社会生活中确保人的尊严;其主要是帮助生活贫困者和社会的经济上的弱者,是要求国家有所‘作为’的权利。”{5}显而易见,生存保障不等于施舍义务。国务院于2003年6月20日颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,已经明确生活无着的公民有获得救助的权利,各级政府是履行救助义务的主体。如果生活无着的公民依法要求救助被政府拒绝,应当认定政府未履行法定义务。换句话说,公民遇到天灾人祸或突发状况,只要生活无着就有权利要求并接受政府的救助。由于权利是可以放弃的,公民也可以不接受救助,但是,保障公民生存权的实现是政府的义务,考虑到气候、环境等外在因素和年龄、疾病、体弱等内在因素,政府为保障公民的生命,依然可以实施强制救助。其基本根据是生命失之不可复得,政府对公民的保护应当从根本利益出发。大量事实已经证明,流浪乞讨对儿童的身心健康极为不利,哪怕是短时期的行乞也会使儿童沾染恶习,成为“问题少年”或沦为违法犯罪者。在天寒地冻的情况下,政府不能因为应当救助的对象拒绝救助而使其露宿街头。正如《儿童权利宣言》所示:“儿童因身心尚未成熟,在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料,包括法律上的适当保护。”同样的道理,鉴于未成年人的心智发育还不成熟,政府有责任禁止未成年人行乞。政府对流浪乞讨的未成年人实施主动救助、强制救助是对未成年人的特殊、优先保护,应当视为未成年人自愿接受。
  二、政府有权适度限制乞讨行为
  我国的法律并没有禁止乞讨,也从来没有宣布过行乞是公民的权利。行乞在我国只是成年公民个人的自由,个人自由的实施必须以无碍公共利益和他人利益为前提。正如成年人可以选择抽烟一样,吸烟者必须接受控烟条例的限制,行乞者必须接受相应的限制。承认成年人具有乞讨的自由是确立贫穷者与富裕者人格的平等,适度限制乞讨是为了维护公共利益。如果连公共利益都得不到保障,人格平等就是虚幻的。承认成年公民乞讨自由与适度限制乞讨,应当是社会管理创新的题中应有之意。
  在西方多数国家立法者虽未严格禁止乞讨,但规定乞丐必须履行其不扰乱公共秩序、不欺骗社会、不侵犯他人权利等法定义务。{6}在我国,对成年公民不影响社会秩序、不危害他人利益的乞讨行为应当适用自愿救助原则;对未成年人、残疾人、怀孕妇女、老人应当适用主动救助、强制救助原则,通过先行救助、再进行审查甄别,依据实际情况分别处理。根据我国《未成年人保护法》禁止“胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨”的规定,政府在处理流浪乞讨行为时,应当理直气壮地对行为人身份、行乞目的、行乞手段等方面审查区分。具体而言,其一,应当区分行乞的主体。成年人自愿选择乞讨而没有危害公共秩序、他人利益的,应当不加干涉。对法律法规明示保护的对象行乞,政府应当主动予以救助。对精神病患者、残疾人、老年人、怀抱婴儿、怀孕妇女或明显患重病乞讨的,政府应当主动予以救助;当事人拒绝救助的,政府有权按照保障生存的原则实施强制救助。未成年人乞讨的应当主动救助,进行审查,以确认是否具有受胁迫诱骗、被利用的情形。如果行乞的未成年人拒绝救助,政府可以强制救助。其二,应当区分行乞的地点。机场、码头、轨道交通站点、交通枢纽、商业繁华地段、居民区、党政机关、外事活动及公众聚集场所等需要重点管理和守护的区域,政府应当划定“禁讨区”。对在“禁讨区”行乞的人员,应当劝阻或者引导其进人救助站。经劝阻、引导无效的人员,应当带至救助站继续教育。其三,应当区分善意乞讨与恶意乞讨。成年人因为天灾人祸陷入衣食无着的困境,不得已而以不影响他人、不影响观瞻的方式行乞属善意乞讨,应当不予干涉;对伪装残疾、伪装患病,恶意展示他人或本人身体残缺、病变、感染部位,或以自残、欺诈、尾随、纠缠、强索硬要等令人厌恶的方式乞讨的,应当予以制止并将当事人交治安管理部门审查处理。其四,应当区分谋生性乞讨与经营性乞讨。成年人因为一时生活无着而选择乞讨,并为此付出了放弃尊严的代价

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【参考文献】 {1}《马克思恩格斯选集》第三卷,人民出版社1972年版,第154页。
{2}[日]大须贺明:《生存论》,林浩译,法律出版社2001年版,第33页。
{3}王雪梅:《儿童权利论》,社会科学文献出版社2005年版,第99页。
{4}包丽敏:《北京地铁拟禁止乞讨是否侵害所谓“行乞权”?》,《中国青年报》2003年12月15日。
{5}前引{2},大须贺明书,第16页。
{6}郝铁川教授在《限制乞丐同样是一种文明》(2004年2月27日《文汇报》)一文中将限制性的规定归纳如下:第一,公共场所不得行乞。例如,《意大利刑法典》第670条第1款规定:“在公共场所或向公众开放的场所乞讨的,处以3个月以下拘役”。《法国刑法典》第274条第1款规定:“在有公共组织预防讨饭之地区行乞者,处3个月至6个月监禁,并得在其服满刑期之后,押送至乞丐收容所。”第二,不得假装残疾人行乞。例如,《意大利刑法典》第670条第2款规定:“假装残疾或有病而行乞者,处以1个月至6个月拘役”。《法国刑法典》第276条规定,“装作苦病,病弱状”而行乞者,处6个月至2年监禁。第三,不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞。例如,《意大利刑法典》第670条第2款规定,“以令人厌恶或者欺压的方式”、“或者采用其他引起他人怜悯的欺诈手段”实施行乞活动的,处以1个月至6个月拘役。《法国刑法典》第276条规定,乞丐“以胁迫或未经房主或屋内人之许可而进人其居所或附近围绕之土地内”行乞的处6个月至2年监禁。第279条规定,乞丐“行使或意图行使强暴者”,处2年至5年监禁。第四,乞丐不得指使、威逼、唆使未成年人或他人行乞。例如,《意大利刑法典》第671条第1款规定:“为行乞而利用自己有权支配或受委托看管或监管的不满14岁未成年人或其他不可归罪者的,允许上述人员行乞或者允许他人利用上述人员行乞的,处以3个月至1年拘役。”《韩国刑法典》第23条规定,“指使他人乞求而取得不当利益”者,属于“轻犯罪”。
{7}前引{3},王雪梅书,第187页。
{8}何晓柯等:《城市流浪乞讨人员救助制度探析》,载浙江省民政厅门户网http://www.zjmz.gov.cn/il.htm?a=si&key=main/15&id=4028e48123c0ede10123dba389a6006f,2011年3月3日。
{9}《全国政协委员张礼慧建议建立流浪儿童救助机制》,《人民日报》2010年12月22日。
{10}前引{3},王雪梅书,第77-78页。
{11}丁孙莹:《法律缺位,管理多头,信息不联网》,《上海法治报》2011年3月7日。
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