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【期刊名称】 《政治与法律》
论信义规则在我国成年监护法中的引入
【英文标题】 On Introducing the Fiduciary Rules into Adult's Guardianship Law of China
【作者】 朱圆【作者单位】 福州大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 成年监护制度;信义法;信义义务;信义责任
【英文关键词】 Adult's Guardianship System; Fiduciary Law; Fiduciary Duties; Fiduciary Responsibility
【文章编码】 1005-9512-(2019)02-0100-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 100
【摘要】

在监护法律关系中,监护人与被监护人往往实力悬殊,被监护人利益容易被监护人侵害。在普通法系国家,起源于衡平法的信义法能够在法律关系双方实力不对等情形下发挥有效防御和对抗监护人机会主义行为的重要功能。将普通法系信义法律规则引入我国成年监护立法,有利于强化监护法对被监护人的权益保障,重塑我国监护人义务与责任制度,推动我国职业监护和家庭监护的发展。我国立法机关可以考虑以信义义务规则为基础设计监护人具体的法定义务,修改我国法上关于成年监护人承担无过错责任的规定,将过错责任适用于成年监护人。

【英文摘要】

In the legal relationship between the ward and the guardian, the strength disparity always exists, thus the ward's interest can easily be infringed upon. In common law countries, the fiduciary law originated from the equity law plays an important role in effectively preventing and defending a guardian's opportunistic behavior in the situation of strength disparity between both parties to a legal relationship. The introduction of the fiduciary rules of the common law into the adult's guardianship legislation of China is beneficial to enhancing right and interest protection of the ward by the guardianship law, reshaping the system of the guardian's duties and obligations, promoting the development of occupational guardianship and family guardianship in China. China may, on basis of fiduciary duties, design the content of legal obligations of a guardian in the guardianship legislation, amend the current legal provision that the adult's guardian assumes no-fault liability as applying the principle of fault liability to the adult's guardian.

【全文】法宝引证码CLI.A.1253148    
  
  据统计,截至2014年年底,我国失能老年人接近4000万人。到2030年和2050年,我国的失能老人将分别达到6168万和9750万人。[1]当需要监护的人口达到一定规模时,[2]监护制度的不完善可能成为影响社会发展与稳定的重要因素。遗憾的是我国现行法上的监护制度整体上还不成熟,需加快改进步伐。当前,我国的监护法律制度主要以家庭纽带为依托,尚未针对职业监护构建专门立法;与此同时,关于监管和规范监护人履行监护职责的法律规范非常单薄。近年来,我国法学界主要从意定监护制度、监护监督制度、国家所应承担的监护责任角度探讨被监护人的权益保护,而对监护人在履行监护职责过程中所应承担的法定义务和行为标准方面的研究较少,已有的研究成果主要集中于对监护人应当遵循的基本规则如最佳利益规则、尊重被监护人意愿规则的初步探讨。
  我国《民法总则》35条概括规定了监护人的监护职责,包括要求监护人为被监护人最佳利益行事、充分尊重被监护人的意愿。不过,我国《民法总则》所规定的最佳利益规则内容还比较模糊,监护人履行职责的规则尚待进一步细化和完善。在监护法律关系中,被监护人作为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,其基本权益易受监护人侵害,特别是,监护人有可能利用其代被监护人做出经济和人身决策的机会为自身谋取利益,或使被监护人的精神和人身利益遭受不应有的损害。因此,法律就监护人履行职责的具体规则做出明确的规定,对于被监护人权益保障来说至关重要。
  一、信义规则与被监护人权益保护需求的契合
  监护法的功能在于帮助无法自理常规的社会和经济活动者维持个人社会关系、规范监护人的监护行为,从而实现有序的代际传承。[3]监护法最初发端于罗马时代,其最初的设计目的在于保护那些无法自行管理个人财产者的资产,之后其关注焦点从对被监护人财产利益的保护逐步转向对被监护人生活需要、健康护理和居所的监管。[4]对被监护人的权益保护从财产扩展至人身保护,这体现了立法对行为能力缺失者的基本态度。行为能力缺失者被视为享有独立人权的主体,传统上将他们视为国家福利依赖者的观点受到了挑战。[5]当代,监护法的核心目的在于为监护人提供一个法律上的决策者,以保护和照顾那些无法自己做出决策。不能实现自我保护者的人身和财产权益。[6]
  通常说来,虽然自然人有权对自己的人身和财产事由享有处分权,但在监护环境下,被监护人自我处分权的行使为监护人所替代。然而,监护人在代被监护人做出人身和财产决策的过程中存在滥用权力的可能性。基于监护关系中监护人代位被监护人做决策的特性,普通法系国家法院要求监护人对被监护人承担信义义务和信义责任。[7]在Appeal of Look案中,法官指出:“监护人与被监护人之间的关系,即便是在准父母作为监护人的情形下,等同于信托受托人与委托人之间的关系。”[8]
  (一)监护环境下被监护人权益具有易受侵害的脆弱性
  在监护活动中,被监护人在法律上被视为失去行为能力的主体,监护人取代了被监护人的法律人格,有权代替被监护人做出与其切身利益有关的一切决策。监护的主要内容是监护人代替被监护人做出决策,这就使得监护人有机会借用管理被监护人人身与财产的机会为自己谋取不当利益,进而有必要对监护人进行适度监管。
  近年来,被监护人权益保护问题在许多国家的监护立法中得到广泛和切实的关注。事实上,由于监护法具有很深的慈善法根基,直到近几十年西方学者才开始质疑它的基本假设和设定程序的正当性。[9]对被迫接受监护者而言,一旦为其指定监护人,则他们的人身自由和财产管理自由将被完全剥夺,同时,饮食起居、健康护理决策以及生活其他方面都由监护人来做出决定。基于监护制度对被监护人基本自由的重大影响,应创设科学合理的法律规则以最大程度降低被监护人合法权益受到不当侵害的风险。
  现代社会中的监护活动越来越具有复杂性。监护具有持续时间长、涉及内容繁多(包括对被监护人资产的管理、对其生活起居的护理、协助他们支付账单、处理与被监护人有关的法律诉讼、代替被监护人选择疾病治疗的方法)等特点,法律很难对监护人在监护活动的各个环节应如何操作做出明确具体的规定,同时监护人亦不太可能与被监护人就如何履行监护职责进行商定,且监护人时常无法探究到被监护人的真实意思。因此,监护人在履行监护职责过程中享有相当大的自由裁量权。此外,即便监护人履行监护职责不当,被监护人无法“用脚投票”而退出监护或选择其他监护人。所有这一切都导致在监护环境中被监护人的权益保护处于易受侵害的脆弱状态。基于监护环境中被监护人的脆弱性与监护人所享有的广泛自由裁量权,法官或法律在向监护人授予监护权时对他们所寄予的信任和期望超出了其他任何类型的法律关系,且在监护环境下被监护人无力自行维权的事实要求监护人以最高的善意履行职责。
  (二)信义法具有抑制机会主义行为的安全阀功能
  信义法在普通法系国家历史悠久且占据极为重要的地位。专业化分工日趋成为当代社会的基石。以监护人与被监护人、律师与当事人、董事与公司、代理人与委托人、多种类型的专业服务提供者与委托人为代表,基于专业分工和人际依赖而构建关系的法律主体之间,人们看到的是当事双方地位的不对等:一方具有知识、专业技能或控制力方面的优势,另一方的核心利益则受制于相对方的自由裁量权。对于强势方可能实施的机会主义行为进行持续性的监控,常常是不可能的或不实际的。为此,需要制定法律以对受托人进行有效制约。信义法律制度正是普通法系国家为抑制机会主义行为而设计的主要法律工具。
  在普通法系国家,信义法起源于致力实现公平正义的衡平法,可谓是衡平法最重要的组成部分。信义法的核心功能就是抑制机会主义行为的安全阀功能。[10]由于在信义法律关系设立之前人们对受托人可能从事哪些机会主义行为难以准确地预料和防备,信义法致力于在事后对受托人履行受托职责过程中的机会主义行为进行审查。与其他衡平规则一样,信义法更为重视考察当事双方法律关系的实质而不是表象。此外,信义法在长期的发展沿革过程中逐步形成了自己的规则。在普通法系国家,信义法律规则已被公司法、信托法、代理法等吸纳。信义法规则已经不限于传统衡平法的事后矫正功能,它还以明晰的法律规则给当事人的行为提供事前指引。
  信义法中的信义义务是一种很高的行为标准,它要求受托人在履行职责时奉行委托人的利益优先于自身利益的准则,并谨慎勤勉地行事。信义义务规则的核心是忠实义务,其传统内容主要包括“禁止获利”规则和“禁止从事利益冲突行为”规则。前者禁止受托人基于其受托地位而谋取利益,后者禁止受托人将个人利益置于可能与代表他人行事的义务相冲突的境地。[11]
  对于信义义务的基本精神和制度逻辑,Herschell法官早在1896年就在Bray v. Ford案中有一段精辟的论述:“这是衡平法院的一条不可动摇且刚性的法律规则;……在我看来,信义规则并非建立在道德规则之上,我认为它的创建是基于对人性的了解。它的设置是避免处于信义位置的人受利益而非义务所驱使,并由此让那些他负有义务提供保护的人受到伤害。”[12] Herschell法官的上述观点可以归纳为,信义义务的设定是基于对人天生逐利属性的了解,其目的是抑制机会主义行为。
  (三)信义法律制度是财产监护和人身监护均不可或缺的法律武器
  监护可以划分为财产监护和人身监护两个部分。在监护人管理被监护人财产的过程中,监护人可能不当转移被监护人的财产,或扣减被监护人的生活开销并将被监护人的财产转移至监护人希望之处。监护人可能限制被监护人的开销,以此为继承保留更多的财产。[13]事实上,财产监护的性质几乎等同于信托,其实质是由监护人(受托人)代被监护人(委托人)管理资产,在普通法系国家,监护人管理监护财产与信托法律制度的差异仅体现为,监护人不享有对受托财产的所有权,而信托设立后信托财产的所有权转移到受托人名下。
  其实,在财产监护和人身监护中监护人均应当就其监护行为对被监护人承担信义义务。一方面,在监护实践中,人身监护与财产监护有时难以截然分开,比如,监护人对被监护人的人身决策如居所、医疗机构的选择等,均可能涉及经济利益。因此,法律要求监护人在此过程中不得谋取个人私利,对被监护人承担包括忠实义务和注意义务在内的信义义务。美国法院曾经判决,要求监护人在涉及被监护人的人身决策中对被监护人承担信义义务。在该案中,被监护人的居住地是美国缅因州的一所儿童福利机构。为维护被监护人权益,美国缅因州法律规定,福利机构不得担任居住于该福利机构内的无行为能力者的监护人。该案中的被监护人Peter C的居所是一家福利机构,该福利机构显然不能担任Peter C的监护人。在法官审理此案期间,Peter C的监护人Barden是该福利机构一半股份持有者的姐姐,同时Barden也是这家福利机构的管理者之一。尽管Barden辩称缅因州法并未对个人作为监护人的资格进行限制,而仅仅限制担任监护人的机构类型,但法官坚持判决Barden不得继续担任Peter C的监护人。其理由是:Barden的特殊身份使人们质疑她能否按法律的要求,绝对忠实地维护Peter C的利益。法官进一步解释,Barden与儿童福利院的特殊关系及作为福利院半个主人的姐姐的身份必然导致这样的后果——Barden至少对福利院怀有同情的考虑,这使得她可能无法忠实地服务于Peter C的利益。如果Barden的决策受她的家庭和雇主因素的影响,当Peter C的教育和护理权益受到侵害时,谁能为Peter C主张权益?法官认为,法律仅仅要求监护人为被监护人利益处理任何利益冲突是不充分的,监护人的身份和处境还必须处于不受利益冲突干扰的状况。[14]另一方面,人身决策所涉及的事项,即便是不直接涉及财产处分事宜,因其对被监护人基本人身自由的影响,直接关系被监护人的核心利益,这种核心利益对于被监护人的重要性甚至超出了经济利益。比如,监护人对于被监护人健康护理的决策可能违背被监护人的意志,例如,以保护被监护人健康的名义,强制被监护人住院治疗。然而,有统计数据显示非自愿的住院治疗引发的死亡率显著提高。[15]为此,应当充分地运用法律武器制止监护人可能实施的,有意在监护过程中对被监护人进行精神和身体摧残的行为。因此,要求监护人在监护过程中本着最大化被监护人利益的原则,充分尊重和维护被监护人的基本权益,应当是监护人所承担忠实义务的应有之义。卡在了奇怪的地方
  二、我国成年监护法引入信义规则的必要性和可行性
  (一)为适应老龄化社会我国被监护人权益保护力度亟待加强
  当前,我国监护制度还不甚完善,失能或半失能老龄人受到不当对待的现象广泛存在。[16]随着我国逐步迈入老龄化社会,需要监护的老年人数量大幅增加。“一个社会对待生活在其中的老年人的态度深刻揭露了一个被精心遮掩的事实:这个社会运行的基本规则及其最终走向。”[17]当被监护群体数量达到一定规模时,监护制度的不完善有可能引发社会的不稳定。此外,每个人都有可能因为重大疾病、自然灾害、意外事故等内在或外在因素而成为被监护的对象。事实上,监护问题是一个关系到公共安全的重大主题。
  监护法中的信义规则通过向监护人施以信义义务和信义责任,着力于塑造敬老爱老的监护行为,进而有助于营造良好的社会风气。
  (二)信义规则契合我国《民法总则》所设定监护关系的法律属性
  1.我国《民法总则》将监护定性为监护人的代理和保护职责
  近二十余年以来,监护概念的法律属性不明已经成为我国现行法的重要缺漏,并进而直接影响监护法对监护人所承担法律义务和责任内容的判定。事实上,监护性质是我国民法学界多年争论不休的话题。多位民法学者对于如何界定监护的性质提出了自己的观点,这些观点包括监护权利说、责任说、权利义务统一说、职责说等等。[18]有学者依据我国《民法通则》18条第1款的规定,并结合监护主要是对被监护人权益的保护等分析,提出监护义务论,即监护的属性是监护人负有保护被监护人的义务。[19]还有学者提出监护权利论,主张监护是一种基于身份的权利,是身份权,其依据是我国《民法通则》18条第2款的规定,即“监护人依法履行监护的权利,受法律保护”,亲属法上的身份权,在现代意义上本来就以义务为中心。[20]监护职责说基于我国《民法通则》18条“监护人应当履行监护职责”的规定,结合监护以被监护人利益为本位的分析,主张监护是一种职责。[21]特别值得注意的是,我国《民法总则》33条至第35条将监护定性为“代理职责”,其第34条对监护人职责的规定是:“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。”除职责认定外,该条款还明确规定监护人与被监护人之间的法律关系是代理关系。
  2.信义属性是对监护人所承担代理职责的恰当定性
  综观我国学者的上述观点及我国《民法通则》、我国《民法总则》的相关规定,可以发现,学者们对于监护性质的探讨主要停留在对监护本身法律性质的分析,无论是权利说、义务说或职责说,均未能对监护人所承担法律义务和法律责任的性质及内容提供有效的指导或依据。虽然义务说与职责说均主张监护人应当为被监护人利益行事,但监护人所承担法律义务的行为标准却不甚明确。与此同时,义务属性的不明晰也引发了监护责任属性的不明朗。关于监护责任属于过错责任、过错推定责任、替代责任的争议颇多;监护责任立法上的含糊使相关司法实践亦受到诸多困扰。
  笔者主张将我国监护法中监护人监护职责下的法律义务定性为信义义务。首先,“信义义务”明确了监护人对被监护人所承担法律义务的基本属性,从而为监护人应如何履行监护职责树立了一面理论旗帜和总括性的规则指引。其次,相比较其他类型的法律义务,信义义务对承担者提出较高的行为准则要求,将其施加给监护人,能够较好保护被监护人的权益。最后,监护人在履行监护职责过程中必然面临诸多需要致力于解决的问题,从而需要立法者提供参照适用的规则。信义义务规则为监护人设定了具有可供参照适用的行为标准,这有助于法律辨别监护人的行为是否违法以及应否承担责任,从而为监护人的权益保护设置了一道屏障。
  3.我国监护人义务法律体系需要信义义务与最佳利益规则的共同支撑
  我国《民法总则》35条规定:“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外,不得处分被监护人的财产……”该条对监护人设定了为被监护人最佳利益行事的规则。那么,最佳利益规则是否能够替代信义义务规则呢?
  笔者认为监护法中的最佳利益规则内涵非常宽泛,因而其在监护实践中的具体应用具有模糊性。总体而言,最佳利益规则要求监护人在做出监护决策时充分考虑被监护人的最佳利益,该规则经常与“替代决策规则”结合使用。在普通法系国家的监护制度环境下,最佳利益规则是综合适用于多种情形的伞形规则。首先,它可以用于表示指引决策的伦理、法律、医疗和社会价值,例如为孩子进行器官移植所要实现的目标。其次,它可以用于表达在特定情形下,当存在多种选择时如何做出务实和合理的抉择。[22] “最佳利益标准”还被广泛应用于具体照料失能者的法律标准,法院对它的界定是“一个合理的人在相似的情形下会如何行事”,它一般用于在患者未明确表达他的喜好时,指引决策者对患者所处环境进行分析并做出权衡。[23]
  信义规则与最佳利益规则的设定目标不同,信义规则着眼于强调监护人不得利用被监护人的劣势和监护人自身的监护权谋取私利。需要指出的是,我国《民法总则》35条所规定的“监护人除为维护被监护人的利益外,不得处分被监护人的财产”仅表达了信义义务规则对监护人提出的部分要求。信义义务要求监护人不得从事任何获利行为,监护人所承担的信义义务的内容远不止于对处分被监护人财产的限制。
  (三)我国职业监护制度的培育呼唤更具操作性的行为规则
  当前,我国《民法总则》关于监护人履行监护职责的规定仅见于35条和第36条,亟需进一步细化完善。我国现行法中的监护法律制度主要建立在以家庭成员或亲友为监护人的传统监护模式基础上,然而,当代社会人口结构、生活模式和养老理念的变迁日益挑战这一监护模式,我国人口老龄化正不断推进职业监护模式。与此同时,现代健康护理的科学化与复杂化、金融资产管理的专业化等因素亦对监护人所须具备的监护能力提出更高要求。事实上,社会对监护人的要求十分繁杂。“一个好的监护人,必须具备打理居所和长期照护、社区资源、管理和维持资产、会计、医疗和生理维护、公共福利以及与老年与失能个体沟通的知识能力。监护人应当锻炼自己的沟通和分辨能力,监测被监护人的生活环境,做出能够最大程度与被监护人的价值观相一致的决策,避免任何的利益冲突,并定期向相关监管机构报告。”[24]在以监护日趋复杂化为背景的当代社会,传统以家庭成员为主导的监护模式已经越来越不能适应现实需要。
  正是基于传统家庭监护模式已经难以满足社会形势变迁需要的现状,职业监护行业在全世界范围得

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