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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
生态文明体制改革背景下排污许可设定制度研究
【英文标题】 Research on the Setting System of Pollution Discharge Permit under the Background of Ecological Civilization System Reform
【作者】 潘佳王彬
【作者单位】 北京物资学院法学院{讲师,法学博士}生态环境部环境与经济政策研究中心{高级工程师,法学硕士}
【分类】 环境保护法
【中文关键词】 生态文明体制改革;排污许可制度;《排污许可管理条例》
【英文关键词】 ecological civilization system reform; sewage permit system ;Administration of Pollution Discharge Permits
【文章编码】 1009-1971(2020)01-0118-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 118
【摘要】

排污许可制度是生态文明体制改革的重要内容之一,是生态文明社会建构中的基础性污染管理制度,很大程度上决定了污染防治攻坚战的成败。在《排污许可管理条例》正在制定的现实语境下,亟待对排污许可设定进行全面的制度反思,以为生态文明体制改革深化推进确定法律依据。具体而言,排污许可设定应当在整体的法秩序框架下发挥合力,丰富及细化排污许可专门行政法规中有关排污许可设定的内容,允许地方性法规设定排污许可,严格限制省级政府规章设定临时许可。排污许可只根据法定条件和程序授予排污单位,不以排污单位的行为合法性为许可前提,许可机关应秉持“能力主义”许可模式。排污许可与环评的紧密关系并不意味着环评需作为排污许可的前置程序。依法环评和“三同时”制度不宜作为排污许可的条件,达标排放与否亦非授予排污许可的法定前提。

【英文摘要】

The discharge permit system is one of the important contents of the reform of the ecological civilization system. It is the basic pollution management system in the construction of ecological civilization society, which largely determines the success or failure of the pollution prevention and control battle. Under the realistic context of the Regulations on the Administration of Pollution Discharge Permits, it is urgent to carry out a comprehensive institutional reflection on the setting of emission permits, and to determine the legal basis for the deepening of the reform of the ecological civilization system. Specifically, the discharge permit setting should be combined under the o- verall legal order framework to enrich and refine the content of the sewage permit design in the special administrative regulations of the discharge permit, allowing local regulations to set the discharge permit and strictly limit provincial government regulations to set temporary permits. The discharge permit shall be granted to the pollutant discharge unit only according to the statutory conditions and procedures. The legality of the behavior of the pollutant discharge unit shall not be the precondition of the permit. The license authority shall uphold the “capability” license model. The close relationship between the discharge permit and the EIA does not mean that the EIA needs to be a pre-procedure for the discharge permit. The EIA and the “three simultaneous”system are not suitable as the conditions for the discharge permit, and the discharge of the standard is not the statutory premise for granting the discharge permit.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284575    
  

一、问题的提出

在中共十九大报告上,习近平总书记谈到要加快生态文明体制改革,建设美丽中国。2019年全国生态环境保护大会上,习近平总书记进一步指出,要通过全面深化改革,加快推进生态文明顶层设计和制度体系建设。国家相继制定了含有排污许可制度在内的40多项关于生态文明建设的改革方案,对生态文明建设进行了全面部署。生态文明体制改革是全面深化改革的重要领域,各级政府部门要以解决生态环境领域突出问题为导向,抓好已出台改革措施的落地,及时制定新的改革方案。对涉及生态文明体制改革的一些重要举措要尽快到位、发挥作用。《生态文明体制改革总体方案》明确要求,完善污染物排放许可制,尽快在全国范围建立统一公平、覆盖所有固定污染源的企业排放许可制。环保部以此为要求组建了改革领导小组,以环境质量改善为核心,整体改革思路和方向是:改革要以排污许可制度为核心,整合各项环境管理制度,建立统一的环境管理平台,实现排污企业的全过程管理。目前,《排污许可管理条例》正在制定中,在条例正式颁布通过之前,明确排污许可设定的法定条件,具有重要的规范指引价值。由于排污许可的设定条件存在诸多认知分歧,而且国务院迄今没有出台排污许可的配套法规,致使排污许可制度未能落地生根。中国很多地方规定违背行政许可法设定了新的排污许可事项,面临着合法性危机{1},动摇了生态文明体制改革继续推进的制度基础。鉴于此,对排污许可设定进行全面的制度反思,可以明晰排污许可制度改革的方向,为生态文明体制改革的深化推进确定法律依据{2}。

二、排污许可设定的法定条件与依据

排污许可属于普通行政许可,排污许可的设定属于创设立法权范畴,是在上位法没有设定许可时,从无到有创设行政许可的行为,其不属于执行性立法权的规定权范畴{3},即下位法就只能在上位法设定的许可范围内进行细化{4}。排污许可设定的合法性,总体而言取决于其是否符合《行政许可法》、环保法律以及党中央国务院有关排污许可制度的改革要求。

排污许可条件“法定”首先应解决排污许可设定的“法定”与设定原则及设定范围是否相符。中国《行政许可法》11条规定了排污许可设定的基本原则,不难发现,排污许可设定目的符合“促进经济、社会和生态环境协调发展”、“维护公共利益和社会秩序”等要求。该法第12条界定了可以设定许可的六类事项,排污许可属于事项(一)中的“直接涉及生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项”,而且排污许可显然不符合第13条中的主体自主决定、市场调节、行业自律、事后监管范畴,由因排污许可关涉的环境公益的重大性与排污主体的自我规制乏力,排污许可的设定实属应然。

其次,排污许可条件设定的“法定”需回应排污许可设定的“法定”依据。《行政许可法》4条规定:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”根据一般文义解释,此处“法定”一词中的“法”可作两种理解:一是狭义的法,即法律;二是立法法层面广义的法。但根据文义解释难以厘清“法定”的内涵及外延,我们再结合《行政许可法》14、1617条以及2013年《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》规定,以体系解释为方法进行分析,笔者发现,此处的“法定”应理解为法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章五类依据。此外,依据《行政许可法》14、15条规定内容,排污许可的创设应法律先行,尚未制定法律等情形的,行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章均可以在一定条件下依顺位创设行政许可。当前,大气及水污染防治层面的基本法设定了三类许可事项,环保基本法也对排污许可进行了简单规定,但仅涉及有限的许可事项且条文内容过于简单。你怀了我的猴子

鉴于《行政许可法》颁布较早,其实施后相关的行政决定、环境资源法律相继颁布修改,应进一步结合特别法优于一般法、特别规定优于一般规定的原则,再次考量排污许可权设定的依据是否有限缩解释的空间。通过梳理,《环境保护法》(2014年修订)、《大气污染防治法》(2018年修正)、《水污染防治法》(2017年修正)、《海洋环境保护法》(2017年修正)、《放射性污染防治法》(2003年)、《核安全法》(2018年)中仍相继使用了“法律规定”、“依法”、“按照规定”、“经国家海洋行政主管部门审查批准发给许可证”、“依照国务院有关规定”、“向国务院核安全监督管理部门申请许可”等较为模糊的修辞,难以为许可权设定依据提供限缩解释的空间。也就是说,《排污许可法》适用后的环境污染类专门法律仍坚持了贯彻行政许可法的一般规定,并未突破,为此,可以初步判断排污许可设定的规范性依据包括法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、省级政府规章五类,需要进一步追问解释。

当前,以全国人大及其常委会通过的法律设定排污许可当属无疑,问题的关键是,行政法规及国务院决定可以设定排污许可吗?本文认为,排污许可是依法规范排污单位排污行为的基础性环境管理制度,作为许可凭证的排污许可证是排污单位在生产运营期接受环境监管和生态环境主管部门实施监管的主要法律文书。排污许可制作为一项普遍适用的常态化核心制度安排,不属于《行政许可法》14条第2款中以国务院决定形式设置的及时性、临时性行政许可,排污许可制度适宜全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或国务院自行制定行政法规{5}。早在《行政许可法》起草的过程中,国务院能否以决定的方式创设行政许可就争议颇多。为了行政管理的便利,鉴于有关公共治理领域制定法律与行政法规准备不足,赋予国务院一定条件下的行政许可权力才被立法允许,即满足“必要性”和“临时性”要求。尽管排污许可实践开展多年,建立法律制度仍是一项艰巨而复杂的系统工程,事关不同主体利益,立法条件还不成熟,要循序渐进。先由国务院颁布条例,条件成熟后再制定法律。从中国实践角度看,国务院通过决定设定行政许可的实践并不具备这两个原则。目前,国务院决定设定的很多行政许可不具有临时性,而是长期实施的行政许可{6},排污许可的设定应引以为鉴,为避免排污许可权被滥用,直接制定行政法规本身就是现实的路径选择。根据行政许可设定的一般法理,国务院有关排污许可的行政法规,需规定排污单位在行使其排污有关的法定权利时,哪些事项与行为需经过有关政府机关的审核或批准,才能作为或不作为,也就是说,规定排污单位行使法定权利时,必须符合明确的资格和条件。由此,立法主体有权在法定职权范围内设立许可,但不能超越宪法和法律所设立的相关界限{7}。排污许可设定权不可自由行使,行政许可自由裁量权亦不可滥用,应规范行政许可权的设定{8}。

国家层面的设定权解决后,接下来的问题是地方性法规及省级政府规制可否设定排污许可。首先,在执行立法权层面,依据《行政许可法》16条的规定:法规、规章可以在上位法设定的排污许可事项范围内,对实施该排污许可作出“具体规定”。也就是说,地方性法规与省级政府规章可以在不违背排污许可行政法规的前提下,就排污许可的设定、实施机关、条件、程序、期限做出符合地方实际的具体安排与实施细则。其次,在创设立法权层面,欧美等发达国家的成功经验表明,地方设定排污许可的依据主要在于该许可是否达到了预期目标,其有效实施建立在充分的政策评估和设定前后的成本效益分析基础之上。就中国地方性法规而言,在没有上位法就某一排污领域或行为进行规定的情况下,允许地方性法规设置是不违背排污许可法基本规定的,且符合中央放管服的基本精神,由此,应当引入发达国家的成本收益分析等成功经验,科学评估地方排污许可的设定。鉴于省级政府设定排污许可的临时性与任意性较大,与排污许可的重要地位不相称,应当严格规范和限制省级政府设定临时排污许可。

简言之,排污许可设定权应当在整体的法秩序下发挥合力,丰富及细化排污许可专门行政法规中有关排污许可设定权内容,允许地方性法规设定排污许可,严格限制省级政府规章设定临时许可。

三、排污许可的授予未必基于行为合法

当前,一些环境保护部门工作人员认为:行政许可只能发给合法排污单位,对违法排污单位发放许可,等于许可违法。[1]依本文所见,该观点并无法律依据。

第一,行政处罚和行政许可是两种独立的行政行为,并不互为条件。行政处罚以行政相对人违法为前提,以《行政处罚法》为依据,排污单位无论是否有排污许可证,只要存在有关的行政违法行为,均应受到行政处罚,排污许可的存在不是减轻或者免除行政处罚的法定依据。排污许可是依据法定条件和程序授予排污单位的,不以行为的合法性作为发证条件,会随时因违法违反许可条件及现实条件等被撤销行政许可。实践中,有一种特殊情况的存在使得排污许可与行政处罚存在竞合,即排污企业未取得排污许可证,同时非法排放大气污染物和水污染物的,针对此情况,生态环境部2018年7月20日在《关于环境行政处罚过程中有关问题的复函》中指出,排污企业未取得排污许可证,同时非法排放大气污染物和水污染物的,属于违法行为。现行的《大气污染防治法》和《水污染防治法》对未依法取得排污许可证排放污染物的违法行为,规定了相同的处罚措施,可以根据《大气污染防治法》或者《水污染防治法》予以处罚。

第二,排污许可的依据为有限的“法定条件”,排污许可的授予不以“无违法行为证明”为要件。《行政许可法》2条规定:行政许可是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为”。据此,排污许可依据法定条件而授予排污单位,符合法定条件就要准予行政许可,而不是审查其全部行为是否合法,不以行为主义审查模式下的合法性为条件。中国目前的法律并未特别规定排污许可的准入门槛,党中央和国务院文件要求排污许可覆盖所有固定污染源,这就意味着未来的立法中排污许可的门槛应尽量降低,许可的范围应尽可能扩大。总体而言,现有的国家及地方规范性文件中大量存在着设定条件不科学的行政许可,过高的市场准入门槛限制了自由的市场竞争,造成了行业垄断,成为提高社会创新能力的桎梏。我们不能忽视的现实是,全国仍有不少企业在没有排污许可证“许可”的状态下边生产边排污。排污许可制度的应然理念为:有能力合法达标排污的企事业单位和其他生产经营者均应纳入排污许可


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}吴卫星.论我国排污许可的设定:现状、问题与建议[J].环境保护,2016, (23):27.

{2}生态环境部规划财务司许可办.中国排污许可制度改革:历史、现实和未来[J].中国环境监察,2018, (9):66.

{3}林秋萍.行政法领域的“设定权”与“规定权”[J].河北法学,2014, (11):30.

{4}黄锫.共享经济中行政许可设定的合法性问题研究——以《上海网约车新规》为分析对象[J].政法论丛,2017, (4):61.

{5}沈福俊.网络预约出租车经营服务行政许可设定权分析——以国务院令第412号附件第112项为分析视角[J].上海财经大学学报,2016, (6):108.

{6}徐继敏.国务院设定行政许可实践研究[J].行政法学研究,2015, (1):62.

{7}金自宁.地方立法行政许可设定权之法律解释:基于鲁潍案的分析[J].中国法学,2017, (1):267.

{8}张海英.以深化“放管服”改革为契机进一步规范行政许可自由裁量权[J].辽宁社会主义学院学报,2018, (2):52-55.

{9}梅宏.排污许可制度改革的法治蕴涵及其启示[J].环境保护,2017, (23):63.

{10}赵惊涛,张辰.排污许可制度下的企业环境责任[J].吉林大学社会科学学报,2017, (5):196.

{11}王金南,等.中国排污许可制度改革框架研究[J ].环境保护,2016, (30):12.

{12}徐以祥.德国环境行政许可制度及其对中国的启示[G]//宪法与行政法论坛:第4辑.北京:法律出版社,2010:19.

{13}陈艳.习近平生态文明思想生成的逻辑理路[J].河海大学学报:哲学社会科学版,2019, (1):39.

{14}任海清.论行政许可设定——以价值分析为主线[J].山西大学学报:哲学社会科学版,2013, (2):139.

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