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【期刊名称】 《法学家》
论中国民法的法学实证主义道路
【作者】 汤文平【作者单位】 暨南大学法学院{教授}
【分类】 民商法学
【中文关键词】 法学实证主义;法律实证主义;民法典编纂;法教义学体系;新共同法
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 1
【摘要】

我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为“法之蛀虫”,继续保持蓬勃的发展势头,为世界民法担当原创使命,并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上,法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬,近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路,才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度,认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁,确保现行法能自由地进化,确保个案正义,同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求,使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题,也有望从中得到妥当的解决。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284643    
  

晚近四十年,我国民法发展取得了巨大的成就,当前却又面临着成长的烦恼,有诸多问题纷至沓来。例如在万众瞩目的民法典立法方面,究竟是“能不动就不动”还是锐意创新,是将既有单行法基本原样搬入还是大动干戈?这个襁褓中的民法典与民法学及判例是何关系,解释适用的方法规则如何?在呼声日高的民法评注领域,究竟是缓行还是断行,是多关注本土资源,对法史、比较法例简之又简,还是继续与法史、比较法例的传统大幅并轨?在基础法学界也摩拳擦掌的民事案例指导(判例)制度领域,民法学人感叹歆羡异域判例反哺活法的成绩,却对于本土仍处于一盘散沙阶段的案例实践基本无力,那么,究竟要不要立即转向,使民法发展唯本土判例马首是瞻?如此等等,不一而足。

这类烦恼与许多民法制度问题一样,每一个都足可使人皓首穷经仍未必妥当解决。对它们的回答,头痛医头,脚痛医脚是难以奏效的,而应站到道路选择的高度,探索大本大源,方能大彻大悟,而后于择定的道路上“在发展中解决问题”。是故下文即先从我国民法发展的现实形势及长远目标入手,探索道路的大致图景,然后再从法史维度、法哲学维度及法学方法论维度予以深描。

一、选择法学实证主义道路的必要性

(一)立法谦抑(逃逸)

我国民事立法工作有新旧两条“心法”,旧的叫“宜粗不宜细”,新的叫“能不动则不动”。首先必须承认,这两大“心法”还是有一定正当性的。因为在任何时代,立法和司法都不能超越法学的水平。法学自己提供的支持既是有限的,则立法有时候粗一点确实比细一点要好;能不动就不动也总比瞎动要好。有了这两条“心法”,还可以确保民法典编纂工作按时间红线如期完成。而且,法典化的历史经验也告诉我们,即便是法学已经掌握的东西,也不必泥沙俱下全部纳入法典,而应在一开始就将法典的交给法典,法学的留给法学,[1]如此则二者相得益彰,更有利于未来民法典的健康运行。

但是上述谦抑因素只是一个方面,在另一方面必须指出,两条“心法”有更多的立法逃逸嫌疑。因为就许多问题民法学可能已有足够准备,且也应当入典,却因此“心法”而被拒之门外。“宜粗不宜细”颇具反智主义意味[2]——此前民法(学)已牛毛茧丝无不辨析的研究成果,现在宜粗不宜细了,又把它拧成一股绳,结果太过粗糙的立法便放弃了对司法的约束和指导。所以像侵权法的一般条款过于原则粗略,即被认为完全放弃了对法官的约束和指导,应该细致些。《欧洲合同法原则》起草者就以加砝码的做法,以动态系统论来构造细一点的一般条款。[3]我国立法却未及思考这个问题。而所谓“能不动就不动”,也往往并非真“能不动”,只是怕动了惹麻烦所以仍自我安慰说“能不动”。例如“重大误解”完全是两大法系“错误”之误,我们却可以一错再错,三四十年来一以贯之。如今一个大的论证理由居然是咱们既已错得太久,似不必也不宜再动了。而在法解释论上,转又坚持:我们的“误解”既用语不同,那就算有自己的(小)传统了,似不必也不宜引入两大法系(大)传统的解释资源。浑然不解这立法论和解释论上互相矛盾的见解恰好反证出,如此错误是“必须动”,而不是“能不动”。其他如物权侵害之救济延续了《民法通则》以来的责任“百宝箱”、添附规则在民法典物权编草案里成了“四不像”、抵押物处分规则羞羞答答也不伦不类,层出不穷的这类疏误基本可以预期都将被民法典照单全收。想到未来民法学将在上述似是而非、若有若无的“小传统”里虚掷光阴,混着“法之蛀虫”(基尔希曼语)的日子,足可令学人不寒而栗。

(二)本土学说准备不足仍须比较法支援之处甚多

如上所述,即便打破“能不动就不动”和“宜粗不宜细”的桎梏,积极作为,在一定阶段的立法中都仍会有不少问题难下定论。可是很多时候,在比较法上又有成熟稳定的方案可以直接“拿来”。此际应允许后法典时代的民法学能以比较研究为先锋继续成长。这在法史上有诸多显例,例如德国民法典原不允许要约撤销、自始给付不能导致合同无效、合同解除后不允许履行利益赔偿诉求。这些规则在比较法实践的冲击之下,最后都被主动放弃了,尽管立法却要等到很久之后的“债法现代化法(2001)”才加修正。

在我国法上适例更多,例如留置权的定位,目前包括我国台湾地区在内,都还缺乏深入研究。民法典各分编草案(下文简称“分编草案”)第248条继续沿袭《物权法》第240条,以“留置权人接受债务人提供担保”为解放留置物的要件。即便借鉴我国台湾地区“民法”第937条,也不过是将之调整为债务人或留置物所有人“提出相当之担保”而已。但是在留置权之上其实还有很多主题需要挖掘。按德国法,其民法典第273条将留置权规定为债权的一项权能,与双务合同下的同时履行抗辩权相对而出,各有“领地”。而只在商法留置权中,立法者赋予了其物权性质。法国民法中也有类似甚至更发达的古朴型留置权,均与真实法律生活中的制度需求相契合。我国留置权继受自日本,悉数升格为可变价优先受偿的担保物权,连带波及于同时履行抗辩权的领地被动扩张;至我国更“突变”而略去了“债务人提供适格担保”,在法政策论上可谓错上加错。这些在我国民法学上还没有触及,即便加上本文的粗浅探讨,也还远远不够。但是以我国民法学研究队伍的人才储备之大之美之精勤,只要引导、激励得当,完全可以在很短的时间之内洋为中用。在这些大的资源移植契机面前,如果因为立法时间红线加上法条主义道路自我设限,而将民法典编纂前没有完成的借鉴任务打入冷宫,装作根本没有这回事一样,那如何对得起法典编纂的“初心”。岂能不探索新道路!

(三)民法继续成长及担当原创使命的必需

有些问题是可作定论、立法也作出了正确的定论,但随着时间推移,又有继续发展、革新的要求,故须在法典化之后交由法学、判例继续自由地探索和建构,这是不言自明的。在更广阔的背景之中,更要看到,世界民法都面临着大变局,西方先哲留下的民法体系已不敷应对,需要中国这样的复兴大国担当原创使命。例如流质禁止规则之柔化,为避免债权人倾轧债务人(担保人),流质禁止规则古已有之。但随着时代发展,该制度与商人交易的实际需要已脱节,故而法国、日本及我国台湾地区等法域都纷纷加以柔化,并且在柔化之后的新规则上也有颇多共识:即债权人可以获取担保物之所有权,但须负担清算义务,并且不足之额仍可要求债务人清偿。这种规定仍然是与现实需要相脱节的,因为流质约定很多时候是有利于债务人的,譬如抵押房屋抵押后急剧贬值时,债务人即很可能强烈需要放弃所有权而全额免责。而在另一方面,锱铢必较的清算也是对当事人意思自治的侵害,是对司法资源的浪费。并且从相近制度的体系脉络来看,违约金过高也有倾轧债务人的色彩,为何一要“过分高于”的幅度之实体要求,二要债务人申请之程序要求。由此可见,如果从实践需要出发,在更宽广的视阈接续民法大传统,则此类新规则仍大有可以商榷处。这也是未来创新的契机。物权编室内稿第182条则在套用《担保法》53条第2款之后再增添半句,“但当事人另有约定的除外”。这是为了遵循“能不动则不动”的“心法”,以最小的文字改动幅度松绑流质禁止。可是却意外地得到了一个远比前述比较法柔化规则走得更远的规则,即一放到底,连清算义务也取消掉了。在没有充分说理的情况下,罔顾比较法经验为控制文字调整幅度而一放到底,是荒谬的做法。立法者还是应回到充分理解大传统新规则的基础上来。[4]

再如合同解消后的清算规则,里面杂糅着危险分担、归责事由的理念,与所有物返还、不当得利、违约、侵权牵扯不清。[5]至于合同错误问题,原本作意思表示瑕疵,合同撤销事由,但是晚近在大陆法系又将其与给付障碍捆绑讨论,在英美法系则早就跟履行艰难、合同目的落空难分难解。所有这些例子都有一个共性,即民法大传统也为之挠头,甚至可能带来范式的重整。中国民法应赓续先贤遗风,直面难题,充当新时期世界民法创新的发动机,这也是我们这样一个大国民法学人共同体所应有的担当。所以在民法典编纂的任务面前固然可以将这些重大疑难“多闻阙疑”,但是在未来法典解释适用中决不可画地为牢,彻底避开创新使命。岂能不探索新道路!

(四)沿“一带一路”催生新共同法的必需

民法作为交易基本法,堪称一带一路的制度先锋,在沿线各国之间统合民法规范,将有力地促进经贸发展与人民福祉。统合思路不外乎二,其一是目前比较流行的国际、区际统一私法模式,其二是欧洲近代法典化浪潮之前的共同法模式。前述第一种模式仰赖强有力的政治推动,这往往是可望不可即的,所以《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)这种成功例子凤毛麟角,几成绝响。在一带一路的愿景下,第二条路子(即法学主导的新共同法)更具可操作性。如何在未来共同法规则厘定中取得更大的话语权,与中国民法的“声望”相关,就此将详述于下文。此处需要强调的是:若能遵循正确的发展道路,我国民法甚至可以在催生新共同法方面比欧洲私法一体化呈现出更多的后发优势。

欧洲统一私法最大的问题是一碗水端平从而迷失重点的“政治正确”。[6]必须承认,依民族国家形成的各法域之民法成就是有高低不同的,在能不能成为取法典范的问题上应该有质的区别。如果在决定共同法或统一私法规范立场时,一定要对百十个法域的立场一碗水端平,必定出现“艄公多了打烂船”的结局。欧盟范围内因其“政治正确”,片面尊重多样性和各法域的形式“平等”,陷入上述结局可以说是宿命。而我国作为一带一路愿景的重要倡导者,完全可以与沿线各民族国家一道取法乎上,以“事理”为桥梁打破两大法系之间的概念壁垒,在锁定经典法域的先进经验下功夫。如此既更易达成一致,也更易站在较合理的立场。光宗耀祖支撑着我去教室

法典化往往只是制度充分发展、基本固化时的终结之举,而不是制度蓬勃创新、急剧上升时的开辟之举。然而我国当下民法发展正处在蓬勃创新、急剧上升阶段,所有上述现实问题,都在提醒我们,民法典编纂不应成为中国民法发展的一个障碍,甚至都不应成为打乱既有发展队形的所谓“新起点”,而应只是活法河流当中泛起的“浪花”(温德沙伊德语)。民法典不仅应延续此前民法的传统,而且在法典化之后,仍应能不捐细流,百川归海。这是法学实证主义的发展道路。

道路选择不能纯依所谓“理性选择”。认识现实局限及形势,认识发展目标,然后做出一个“合目的”的理性判断,对于选择民法发展道路当然是很重要的。但是就像选择以“理性”的自然法为现行法依据一样,这种对理性的自信往往被证明是盲目的。道路选择还须放入到法史、法哲学、法学方法论的既有智识系统中,去审视、去建构、去查明走这样一条道路究竟有什么根据,又将带来怎样的触动。

二、法学实证主义之法史维度

(一)先法典时代古朴的法学实证主义

法学实证主义肇源于先法典时代。“法学实证主义”作为一个语词,为法史及比较法大家所重视。[7]法哲学家谈论的法学实证主义,则基本上都只是法律实证主义的一个陪衬,远没有维亚克尔等人立足法史所得的洞识。但是即便是维亚克尔,就此语词也没有清晰的界定。他在回顾欧洲私法史时总结称,19世纪是法学实证主义的时代,并指出,法学实证主义虽然也遭污名,但是跟法律实证主义是不同的。[8]至于究竟如何不同,其却又语焉不详。雅科布斯将法学实证主义的基本内容概括为:法学是产生法的科学;法学在实现产生法的使命时是自治的,不依赖于伦理、政治、国民经济等外物。[9]该论断似乎要清晰些,但是对于我们仍无太大帮助。我等后来者为选择未来的发展道路而接近法学实证主义,不能停留于语词和经典作家的论述,而要经由史料却又超越史料,自置于先贤当日情境,让重要的细节自动涌现,在看似凌乱的情景中寻觅道路,接其断续,斩除荆棘,一窥全貌。然后再在法哲学体系层面考较法学实证主义与邻近术语的异同,力求在前述道路全貌与法学实证主义的语词之间做到能“循名责实”,又能“循实责名”。如此,则法学实证主义作为一个标志性概念才能在实践中获取生命:宛如飞鸣镝,一箭既出,万箭齐发,且所至均为有实证基础的又为理性选择的“鹄的”。

回顾欧洲私法在法典化浪潮之前的历史,一些特征会自然地凸显出来。第一个特征就是取法乎上。[10]罗马法原本与当地习惯法、教会法齐驱,其后却越来越重要,直至一股独大。历史之所以选择罗马法,应该主要是因为它的优质体系顺应了当时的制度需求。萨维尼开创的历史法学派可谓法学实证主义的成熟标本,它强调法是民族精神的体现,但是不重日耳曼法而偏重罗马法,以至于那些日耳曼法学者委屈地声称,自己才是真正的“历史法学”、体现了真正的“民族精神”。这个矛盾显示了历史法学派诉诸“民族精神”,主要是要获取正当性依据,无非是一种修辞。在法源选择上舍近求远,甚至不惮自相矛盾,为的就是取法乎上,因为经历漫长岁月高度发达的罗马法的确要比日耳曼法高明。[11]至于它们所要应对的经济生活即便不是万古不易,至少也是似曾相识。这是一条观照生活、观照“事理”的解放思想的道路。

第二个特征是往返于文本与现实之间。自11世纪罗马法复兴以后,先有注释法学派,主要依归于罗马法源文本。后又继之以评注法学派,[12]更重视将罗马法当代化、本土化,从而将古代的规范与当下的生活“联结”起来。[13]这与一般规范性文本的研究规律是一致的,即先弄懂文本说什么,然后再努力联系实际。而且在其间还会因各种原因有所反复。所以礼治时代的中国有“乾嘉学派”,久历汉学、宋学之后,再次一头扎进故纸堆专搞文献,不问义理,其因是异族威权的思想禁锢让人自觉地少谈实际。而萨维尼开创的历史法学,继评注法学之后,一面将评注法学联系实际的成果照单全收,一面讳谈对后者的继承,却常自诩“重回原典”,其因一在挟古自重,二在随时打破后者的桎梏,解放思想,借六经以注我。

第三个特征是兼顾本土化和国际化,尤其是成功地催生了跨法域的共同法。历史法学派强调“民族精神”,但取法的罗马法其实最有国际趋同性,而且该学派及萨维尼的影响力也远远超越了一民族一国家,几乎无远弗届。这个矛盾当然也可以解释为,“民族的才是世界的”,但更合理的解释,可能还是:民法当中交易规范部分天然地就有国际趋同性,如果在法源论及方法论上推波助澜,则民法将与贸易的脚步一道突破民族国家的界限。特别要留意的是,萨维尼时代前后,凡是过分强调民族国家特别之处的规则,生命力较弱。而在近代法典化浪潮之后,由于各国民法学在法源论及方法论上纷纷转向,彻底偏于内省各自的民法典,共同法遂成绝响。[14]

第四个特征是法学向现行法的“实证化”。这个方面的传统极为久远。首先,在古代罗马法时,一批法学家取得“解答权”,就法院咨询的疑难案件发表有约束力的解答,实际行使着裁判权。其次,历代法学家决疑式的著述日积月累,迭代传承,实际成为法的渊源,后世皇帝规定的解释权位次以及国法大全的纂辑,进一步巩固了学人著述的法源地位。再次,罗马法近代复兴以来,法学借助教学培养官僚向现行法灌注了自身元素。最后,到萨维尼及其后学如普赫塔等人手中,法作为“民族精神的产物”使学者取得“民族精神代言人”的地位,在习惯法与学者法之间日益偏重后者,在温德沙伊德的潘得克吞教科书中更当仁不让地汇集了后世被法典、体系书、评注分享的权威,法学的“实证化”登峰造极。

这个“实证化”深刻地影响了法学的发展。一方面,正是因为可以向现行法转化,所以法学有动力广泛搜求古代文献,寻找制度灵感。相反,在法典化浪潮过后,罗马法就像“被榨干了的柠檬”不再有足够吸引力时,即便纸莎草文献大爆发,也只能挽留纯“法史学家”的目光,真正的“法学家”却早已转向法典及判例去了。[15]另一方面,因为“历史法学”研究“历史”是为了“实证化”为现行法规范,所以法学家可能一边到处找新材料支持自己的观点,一边又担心贪多嚼不烂,提防法的神秘化。所以,后世的学说汇纂法学将自己处理的材料集中到国法大全,不但对罗马法材料掐头去尾,更对日耳曼法、教会法材料闭目塞听,这或许也是一种不得已的智慧。当然,这也导致温德沙伊德及德国民法典错过了开掘于日耳曼法的“社会主义的油”这类好东西。第三方面,“历史法学”对待“历史”的手段是比较“粗暴”的。例如温德沙伊德声称自己从罗马法原始材料里读出了条件、请求权,耶林声称自己从中读出了缔约过失的类案,其实都是牵强附会。还是巴托鲁斯说得实在,“我都是先有观点再找原始材料”。人们常说,“历史是任由历史学家打扮的小女孩”。历史法学手里的历史却都够不上那个“小女孩”的真实程度,而是任由法学家拿捏、拆装的“变形金刚”。在一定范围内其正当性大约可以从两个角度来找:其一,不少妥当的规范或许存在于理性之中,或许存在于习惯之内,的确要超越已经建立起权威的法源材料去寻找。其二,基于论证的说服力需要,前者(妥当的规范)又不能不与后者(权威材料)关联起来。所以在法史上,我们除了看到前述温德沙伊德和耶林从理性中“流淌出来”的规范纳入之外,还可以看到大量商事规则在体系化时不住地拿捏罗马法这个“变形金刚”。这个“变形金刚”作为一个隐喻,也可以为当今常用的历史解释、目的解释等法学方法在先法典时代的法学实证主义找到渊源。

第五个特征是法的自治化、专业化,也就是前引雅科布斯所言,“法学在实现产生法的使命时是自治的,不依赖于伦理、政治、国民经济等外物。”但是,雅科布斯未能看到,“自治的”与“不依赖”后面那些“外物”实际上有两层意思,分别指向法的自治化和专业化。罗马法有强大的公法与私法,但是后者有生命力得多,一个主要原因是后者以一种自然生长演化的方式契合于造化神功,所以无论沧海桑田,一旦水土合适,迅即落地生根、再度繁荣。这种自治化特征在近代罗马法复兴过程中也体现得淋漓尽致,习惯法及法学家法的优越地位极其彰显。甚至到了法典化之后仍有体现,例如民法典里据优越地位的任意法对当事人意思的揣测和描摹,例如判例法、习惯法、学理的自然生长,均为适例。这种古今中外共享的智慧应该提示了,在(市)民法这个崇尚自治的领域,与口含天宪的干预型人定规则相比,更被信赖的是找来法史、比较法例、习惯、学说、判例等等素材,让它们在“事理”和生活的规范需求面前“物竞天择”。规范自治行为的私法也由此而自治化。[16] “不依赖于伦理、政治、国民经济等外物”目的则大概有二,一是减负,这个与前述对待古代文献担心“贪多嚼不烂”异曲同工——只考虑学说汇纂这个权威文本里的资讯,将之与现实问题凑一处便成,伦理、政治、国民经济等外物当然也可以经由法学家的“常识”进入问题域,但过多地涉入只怕超出了法学的驾驭能力,反而陷入神秘化。另一个也是更主要的目的则应该是专业化。在理论上,案件裁判当然也可以由一般的政府官僚以四六韵文作出,或者由神职人员以卡迪司法的决疑术作出。但是在人类社会日益自诩理性觉醒以后,上述做法很难提供可以复验的论证。于是法的专业化便越来越重要。这个专业化首先是靠韦伯式形式主义保障的,所以在程序上搞一系列一条龙式的形式安排。在实体法上,则强调概念建构、涵摄,伦理、政治、国民经济等“外物”当然也就既无暇顾及,也不敢多谈。所以法学实证主义又在后来的德国民法典编纂中常常遭受逃避社会使命的指责。

先法典时代法学实证主义的上述特征很大一部分因法典化浪潮而湮没。随着《德国民法典》等一批民法典纷纷问世,在很长时间里,确实已不可期待先法典时代的民法繁荣。法学的确更像基尔希曼说的,只是法条病变接驳处的蛀虫,或者如耶林所云,就像法律机器上面一个个小零件。法学实证主义精力弥满的作品——民法典简直就是“历史的终结”,法律实证主义(法条主义)应运而生。

(二)后法典时代的沉浮

在法典化浪潮之后,罗马法就像被“榨干的柠檬”被舍弃,退回到真正法史的狭小领地。久享盛名的潘得克吞法学也迅速地在“现行法”引证中被遗忘。法典被作为全新的起点,从一堆材料里“发现”法律再用于待决个案的“法律发现”的思路,被“法律适用”的思路所取代。法学的地位急剧下降,拿破仑等统治者甚至禁止注释法条。所以当获得法条注释的自由以后,法学也就像“作稳了奴隶”似的心甘情愿地充当起法条的仆人。民法典之父们当日乐观的规划彻底坍塌。类似于《德国基本法》要求裁判者遵循制定法的规定,便在实证宪法制度的层面正当化了法学的卑微。另一方面,这种卑微地位也给法学及裁判者带来了梦幻般的陶醉——尽可以吸附于实在法条文缘木求鱼,而自感安全地逃避社会责任。

这种逃避与前述法学实证主义在《德国民法典》制定中遭受的“逃避责任”之指责是一脉相承的。19世纪的法学实证主义所“加工”的素材主要是法学汇纂等罗马法材料,“加工”的方法主要是建构和纯化。[17]即通过将罗马法材料概念化,体系地整理了法律,并使得未来的法律适用经由概念涵摄来实现。这样做的好处,是提升了规范的稳定性和法律适用的效率。但是不足之处至少有二:一是就建构规范要件和效果的联结,有时只是惯性乃至误解所致,并没有经过充分的论证;二是就建构尚未完工的漏洞处,就只能采取颠倒论法去补充,即由概念逆推到上一级,然后在上一级得出结论。[18]

19世纪法学实证主义前述两大弊端也被后法典的法律实证主义完整继承,而且后者被立法的权威所笼罩,面对的法典又远比先前庞杂的材料死板,所以两大弊端也愈演愈烈。物极必反,逃避评价责任的安全感到底是虚幻的,故又在后来的发展中导致了深刻的改变。

就第一个联结问题,法律实证主义虽强调对法律权威的尊重,即便是比较开明的拉德布鲁赫公式也要求,只有当对实在法的遵循导致令人难以忍受的不公正时才考虑违反之。[19]但是由于两方面原因,对它的反思越来越有力。其一是在各个法域内部存在的请求权竞合或泛竞合情形,其二是各法域之间的比较研究。同一案件事实可能满足多个请求权基础的要求,从而可能被赋予不同的效果。这在很多情形下也是当然之理,因为在适用不同请求权基础时原本要件事实的规格也是不同的。但是在某些情形下却会意外地凸显出,不同请求权基础配备的不同效果之间并没有坚实的区分基础。例如合同缔约阶段错误和缔约后之目的落空即是。出现这些情况时,需要在各组请求权规范之间重新建构,以避免体系违反。这比起拉德布鲁赫公式而言,或许更平易一些。与此同时,法学实证主义在起源上就有超越民族国家界线的特征,在当代新共同法探索方面,比较法似有取代先法典时代法史学地位的趋向。而比较法研究恰好可以有力地提示各法域就同种要件事实给出不同效果的利弊得失。在后法典时代,比较法研究已经成为打破法域壁垒、反思创新制度的重要动力,但仍在发展道路上受到很大的约束。比较法虽能凸显不同法域对相同问题提供不同方案间的非理性因素,但它在严格的法律实证主义之下本身只是描述性研究,不能直接影响规范世界。这自然也是对比较法研究的反向激励,所以当今所谓新共同法的项目总是雷声大而雨点小。本文倡导的法学实证主义道路将大幅为之松绑,促使比较法成果“实证化”。

就第二个颠倒法论的反思,更促成法学方法由概念法学到目的法学、利益法学,直至评价法学。[20]利益冲突与价值判断的纳入,大幅扩展了法学的发挥空间,并因其智识含量而自然提升了法学的地位。有了法学方法的创新,一开始陶醉于条文的法学很快从“视法典为帝天”的迷梦中醒转,制度创造力得到了很大程度的释放。这有些是实务压力所促成的,例如施陶布的积极侵害债权、意思表示错误中的行为基础错误,相关案型在法典起草时的确存在盲区,只好经由学说、判例增加规范供应。有些则是异域做法使得本土习以为常的立法方案被“陌生化”的结果。例如德国法上要约可否撤销、合同解除后可否请求履行利益赔偿、给付障碍法依违约形态还是救济形态展开等等,都是受到英美法及统一私法的触动而勉力反思。有些则是在一定方法论指导下自主开展的体系性探索,并又导致了具体制度的更新。例如卡纳里斯打通私法制度体系的信赖责任即是。但不管其动因为何,在结果上都导致了学说、判例的融入,以及民法制度体系的流变。

以上是以大陆法系原创法域为例,在继受国,又可以观察到独具特色的东西。这尤其体现在法典继受与判例、学说继受的脱节现象,凸显出:法学甚至可以极端地越过法条去丰富实在法。在意大利、南非、苏格兰、海地、土耳其等国均有适例。[21]在东亚近邻日本法上也可作类似观察。《日本民法典》先取法《法国民法典》,后又见《德国民法典》第一草案而心喜,转而师法后者。在法典正式推出之后,学说先以德国民法学说做亦步亦趋的解释,[22]后受末弘严太郎等留学英美的学者影响,日渐重视活法。星野英一、铃木禄弥等人的利益衡量(考量)论,很大程度上应属为民法解释学松绑的努力。星野英一等人转向法国法寻找法例、学说渊源的做法,应也有开拓解释学资源的意思。但是后来在方法论上受平井宜雄等人的批判,要求更重视“母法”及法的构造。[23]如此一来,即便是星野氏之后学也重法国法渊源,可能更多的注意力已不在“开拓”,而是想经由渊源及构造嫁接实在法的权威。不过,在客观上这些后来者的努力仍大幅提升了解释论资源的总量,从而拓展了法学的发挥空间,提升了其地位。

从世界法史及比较法的视阈聚焦到中国一隅,同样可以感知法学实证主义厚重的渊源。中国民法新近四十年来取得的非凡成就,很大程度上来自于学说及判例敢于打破立法惰性,率先前行,而后再带动立法的步伐。而一个基本的叙事前提就是,我们一直都处在民法典编纂的路上,所以才能在民法发展中避免僵化。这正是我们最大的后发优势,却随着法典各编的陆续完成,或将在法律实证主义的潮流面前顷刻失去。法条主义的吁求,法律评注剔除法史、比较法素材的严格标准,对解释论与立法论区分的标举,都可能在无意间促成这个优势的失去。而在另一方面,当失去上述优势之后,人们对立法逃逸(谦抑)现象的不满,将在未来一大段时间内形成死局——这原本在法学实证主义之下完全是可以“在发展中解决”的问题。

(三)民法典大修时代的回响

法律实证主


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[德]维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,五南图书出版公司2004年版。

{2}王轶:“对中国民法学学术路向的初步思考”,《法制与社会发展》2006年第1期。

{3}[德]萨维尼:《当代罗马法体系I》,朱虎译,中国法制出版社2010年版。

{4}汤文平:“法学流派与中国民法的后发优势”,载《中国社会科学报》2017年11月24日。

{5}王利明:“民法典编纂与中国民法学体系的发展”,《法学家》2019年第3期。

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