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【期刊名称】 《法学家》
法律行为与公序良俗
【作者】 戴孟勇【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{教授}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 法律行为;公序良俗;无效;慷慨行为;民法典
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 17
【摘要】

法律行为的原因、内容、条件、负担以及当事人的动机等因素违反公序良俗时,不仅各自的表现样态存在区别,对法律行为无效性的影响也不相同。法律行为的原因或内容违反公序良俗的,法律行为全部或部分无效。停止条件违反公序良俗的,法律行为全部无效;解除条件违反公序良俗的,原则上仅解除条件无效。慷慨行为中的负担违反公序良俗的,仅负担本身无效。多方法律行为当事人的共同动机或者单方法律行为当事人的动机违反公序良俗的,法律行为全部无效。我国在编纂民法典时,应当就法律行为的内容、条件、负担和当事人的动机违反公序良俗的情况及其相应的法律效果分别加以规定。

【全文】法宝引证码CLI.A.1284638    
  

引言

公序良俗作为现代民法的一项基本原则,最主要的适用领域是法律行为。大陆法系国家和地区的民法典通常规定,违反公序良俗(善良风俗)的法律行为(合同)无效。[1]从相关立法和理论来看,法律行为的原因、内容(标的、目的)、条件、负担和当事人实施法律行为的动机等因素都可能违反公序良俗。在判断违反公序良俗的法律行为无效时,究竟是法律行为的哪一或哪些因素违反公序良俗,以及无效性是遍及整个法律行为还是仅限于法律行为的一部分,各国家和地区的法律规定得不尽一致。总体而言,存在着法国法系和德国法系两种不同的立法模式。法国法系的民法典通常采用具体列举式的立法技术,不仅详细规定法律行为的原因、内容(目的)、条件、负担违反公序良俗的情况及其相应的法律效果,[2]还专门规定了遗嘱和赠与合同这类慷慨行为中所附的条件或负担违反公序良俗的问题。[3]德国法系的民法典一般采用抽象概括式的立法技术,仅笼统地规定违反公序良俗的法律行为无效,[4]而未具体区分法律行为的哪些因素违反公序良俗。

在我国,《民法通则》58条第1款第5项和《合同法》52条第4项规定,违反(损害)“社会公共利益”的民事行为(合同)无效。这相当于大陆法系的民法典所规定的违反公序良俗的法律行为(合同)无效。因上述规定并未区分法律行为的哪些因素违反“社会公共利益”,故与德国法系的立法模式基本相同。在制定民法总则的过程中,多数学者建议稿延续了这种做法,仅概括地规定违反公序良俗的法律行为无效。[5]只有两部学者建议稿还另外规定,法律行为所附的条件不得违反公序良俗,但并未提及条件违反公序良俗的法律效果。[6]受既有立法和主流观点的影响,2017年3月15日通过的《民法总则》仍然遵循了德国法系的立法模式,在153条第2款规定:“违背公序良俗的民事法律行为无效”。这种做法的优点是抽象概括,存在着极大的弹性解释空间;缺点是不够精细,难以准确区分法律行为的不同因素违反公序良俗时,会对法律行为的效力产生何种影响。有鉴于此,本文拟结合国内外相关立法、理论与实践,就法律行为的原因、内容、条件、负担和当事人的动机等因素违反公序良俗的情况,及其对法律行为效力的影响展开研究,以期对我国现行法的解释适用和今后民事立法的完善有所裨益。

一、法律行为的原因违反公序良俗

对于原因的要求是法国法系的一个显著特征,在德国法或者其他并非源于法国的法律体系中并无这一概念。[7]按照原《法国民法典》[8]1131条和第1133条、《意大利民法典》1343条和第1418条的规定,合同的原因违反公序良俗的,构成不法原因,该合同无效。深受《法国民法典》影响的诸多欧陆、美洲和非洲国家的民法典也大多设有类似规定。[9]典型者如《阿尔及利亚民法典》97条。原《法国民法典》虽多次提到“原因”(cause)一词,但并未对其加以界定,导致法国学界为此长期争论不休。不过由于第1108条将“构成权利义务客体的确定标的”和“债的合法原因”并列规定为合同有效成立的必备条件,并在第1126—1130条规定了合同的标的与客体,在第1131—1133条规定了合同的原因,故法国民法中合同的原因显然不是指合同的标的。学理上认为,标的是对“所负欠的是什么”的回答,原因是对“为何负债”的回答。[10]

在2016年债法修改之前,法国民法中的“原因”一词包括两种含义:一是指当事人订立合同的“理由”,即当事人通过订立合同想要得到的东西。它是一切合同当事人都具有的直接目的,具有客观性,通过对合同性质的分析便可揭示,故被称为合同的“近因”。二是指当事人通过合同所希望达到的最终“目的”,即满足某种需要。这种根本目的因人而异,具有个别性、主观性的特点,故被称为合同的“远因”。[11]不过,在法国近代民法中,大多数经典作家认为,原因是指当事人订立合同的目的。这种目的具有特定性,也即类型相同的合同,其目的完全相同,故目的不同于动机。由此,近因与远因被严格地区分开来,只有近因才具有法律意义。[12]这种传统的原因理论排除了对当事人心理状态的个别研究,使原因具有抽象和客观的特点,形成了所谓的“客观原因论”。[13] “客观原因论”中所称的原因,其实是指合同当事人所承担的债务的原因,不是指合同的原因。因此,合同项下有多少债务就有多少原因,单务合同只有一个原因,双务合同至少有两个原因。在此基础上,法国的学理一般区分三种原因:一是信用原因,即合同当事人之所以订立合同,是因为希望相对人提供对待给付;二是赠与原因,即赠与人之所以向相对人承担义务,是为愿意赠送;三是清偿原因,即债务人之所以承担义务,是为清偿欠相对人的债。[14]

从19世纪末期到20世纪50年代前后,法国的原因理论经历了重大变革。以普拉尼奥(Marcel Planiol)为代表的学者站在反原因论的立场上,彻底否认原因理论的正确性与必要性,认为原因理论在历史上是虚假的,传统原因理论具有不确切性,概念缺乏必要性,故该理论毫无实用价值。[15]这种反叛的观点遭到一些现代学者的批评。他们认为,一方面,传统的原因理论有其正确性,因为其所谓的原因,实际上是指当事人承担义务时所考虑到的应从对方得到的补偿物。当这种补偿物事实上不存在或因违法而无法交付时,合同即应归于无效。因此,原因可以成为平衡双方利益的有效工具。另一方面,传统理论也存在不足,因为它不考虑当事人订立合同的动机,导致合同很少因原因违法而无效,完全忽略了对社会利益的保护。[16]为了弥补传统理论的缺陷,法国现代的原因理论赋予原因以主观性,将其纳入决定当事人订立合同的动机的范围,使得原因既包括近因,也包括远因。这种理论因此被称为“主观原因论”。法国学者认为,“主观原因论”的出现是基于保护社会利益的需要,因为某些合同如果仅予以客观的观察,完全是正常的,但若进行主观的分析,则其所要达到的目的却是违法或者违背道德的。为保护社会利益,法律有必要将这类行为确认为无效。[17]显然,“主观原因论”并非对“客观原因论”的否定,而是在后者的基础上对其加以修正。

归纳起来,在法国现代民法中,原因具有双重定义和双重作用:一方面,原因是指“补偿物”,即当事人承担义务所获得的交换物。它具有客观性和抽象性的特点,只适用于双务合同及实践合同之外的单务合同,其作用在于保护个人利益。另一方面,原因是指“决定性动机”,即当事人决定订立合同的根本缘故。它具有主观性和具体性的特点,适用于一切合同,其作用在于保护社会利益。[18]法国最高法院就曾在一个判例中指出,赠与行为的原因在于“决定赠与人进行赠与的动机”。[19]从法国学者对原因的界定看,前一种意义上的原因乃是客观原因。由这种原因的客观性和抽象性决定,在双务合同中,如果双方的给付和对待给付仅仅是金钱、财物或者正当的劳务,而不涉及性交换之类违反公序良俗的给付,就不会发生客观原因违反公序良俗的情况。非但如此,就实践合同和赠与合同来说,由于没有“补偿物”可言,故不存在客观原因违反公序良俗的问题,合同也不会因此而无效。至于后一个意义上的原因,无疑属于主观原因。由于这种原因被等同于当事人订立合同的动机,而动机违反公序良俗的情况又较为常见,所以该观点扩大了原因理论在实践中的适用范围。根据法国最高法院的一些判例,因受害人不肯原谅遗嘱人的乱伦行为,遗嘱人就将财产赠与他人,旨在从财产方面惩罚受害人,该赠与因违反公序良俗而无效;为了购买一处妓院而订立的借贷合同无效;女仆与经营妓院的女经营人之间订立的劳动合同无效。[20]这类合同之所以被认定无效,是由于其主观原因,即当事人订立合同的动机违反公序良俗所致。对于现代社会中大量的定型化交易来说,因通常不需要考虑当事人的动机,故无主观原因理论发挥作用的余地。

总体来说,法国法的原因理论适用过于复杂。而且,将“补偿物”和“动机”都纳入原因之中,人为拼凑的色彩十分浓厚,不如区分合同的内容(标的)和动机更为简便。另外,将动机纳入原因之中,也忽视了动机理论的独立存在价值。从20世纪90年代以来,法国判例在适用原因理论方面发生了许多变化。不少判例在分析客观原因时,主动衡量缔约各方具体权利义务的平衡状态;在研判主观原因时,法官也不满足于合法性的局限,努力探究缔约人真实的期待利益。这导致原因的司法分析变得包罗万象、扑朔迷离且难以预见,极大地影响了法国合同法的安定性、可进入性和吸引力。[21]在近年来法国债法改革的过程中,新债法最终摈弃了“原因”这一概念,认可并接受除了原因制度外还有其他法律制度能够保障合同利益平衡的做法,以使法国在立法上与其他许多国家更为接近,促进法国债法在国际合同中的适用。[22]法国这种立法上的变化也反映出原因制度及其理论的不合时宜。

我国现行民事立法并未采纳法国法系的原因理论,有关民法总则和合同法的论著一般也不讨论法律行为或合同的原因及其违反公序良俗的问题。虽然学者们在研究债权让与或债务免除制度时,也会涉及原因问题,[23]但此所谓原因并非法国法系的立法及理论所称的原因。从这方面来看,法国民法中的原因理论对我国法的解释适用并不会产生什么影响。不过,考虑到原《法国民法典》中的原因包括主观原因即动机在内,故法国有关主观原因违反公序良俗的理论及实践,对于解决我国法中当事人的动机违反公序良俗的问题,仍有一定参考价值。

二、法律行为的内容违反公序良俗

(一)法律行为的标的、内容与目的

关于法律行为的标的、内容、目的三个术语的使用及其含义,大陆法系有关国家的立法和理论存在不同认识。按照原《法国民法典卧槽不见了》1126条的规定:“任何合同,均以当事人承担义务应予给付之物,或者以一方当事人承担作为或不作为义务为标的。”法国学者认为,标的即债务人应向债权人所为的给付;单务合同中只有一个标的,双务合同中则存在两个标的。[24]《葡萄牙民法典》280条第2款和我国澳门特区《民法典》第273条第2款针对法律行为的标的要件规定:“违反公共秩序或侵犯善良风俗之法律行为无效。”葡萄牙学者认为,法律行为的标的有两层含义:一是指直接标的,即内容,是行为所追求的法律效果;二是间接标的,即狭义的标的,是行为效果所触及的“事物”。[25]另外,《葡萄牙民法典》281条和我国澳门特区《民法典》第274条还规定:“如法律行为单纯在目的上违反法律或公共秩序,又或侵犯善良风俗,则仅双方当事人之目的相同时,该法律行为方为无效。”此所谓“目的”显然不是指法律行为的标的或内容,而是类似于动机。《日本民法典》第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗事项为目的的法律行为,无效。”日本学说认为,此所谓“目的”并非指与手段相关联的目的,而是指法律行为的内容。[26]我国台湾地区学说认为,法律行为的标的,也即法律行为的内容,是指当事人依其法律行为所欲发生的事项或者法律效果。[27]我国台湾地区“民法”第72条规定:“法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。”学说上一般将其理解为对法律行为的内容或者标的的限制。[28]

我国《合同法》多在合同客体或债的客体的意义上使用“标的”或“标的物”一词,[29]并明确区分了合同“内容”[30]与“合同目的”。[31]其中,合同目的通常是指当事人订立合同所追求的典型交易目的,某些情况下也可能指当事人的动机。[32]鉴于现行法下,法律行为(合同)的“内容”一词能够将“标的”涵括在内,且其明显不同于合同的“目的”,故本文采用“内容”一词来讨论法律行为的内容违反公序良俗的问题,但该“内容”不包括作为法律行为之附款的条件或负担。

(二)法律行为的内容违反公序良俗的表现样态

根据一些学者的研究,法律行为的内容违反公序良俗,从形式上看主要有以下几种表现样态:

1.法律行为的中心内容或者说内容本身违反公序良俗。[33]具体可分为两种情形:一是以实行公序良俗所禁止的行为为内容,如订立通奸的合同;二是以阻止公序良俗所要求的行为为内容,如订立使人勿戒烟酒或者勿与其配偶同居的合同。[34]

2.法律行为的内容本身虽不违反公序良俗,但如施以法律上的强制则违反公序良俗。例如收养、离婚、不结婚或不营业,其本身并不违反公序良俗,但如果订立合同使当事人对此类事项承担违约金责任或者受到法律上的拘束,就会限制个人的基本自由,因而违反公序良俗。[35]

3.法律行为的内容本身虽不违反公序良俗,但因与金钱利益相结合而违反公序良俗。[36]人们可以以两种方式将二者结合起来:一是该利益构成行为的对待给付;二是利益的给予以行为的实施为必要条件。[37]例如,承诺支付“封口费”的合同,对一方不行使拒绝作证权提供财产利益的合同,以不结婚为条件进行的死因给与,等等,均属此类。[38]

4.因对一方的给付约定有不相称的对价,或者说对一方形成过度拘束而违反公序良俗。[39]典型的例子如德国、瑞士等国的民法典中规定的暴利行为。[40]不过,在我国,因《民法总则》151条已将显失公平的行为规定为可撤销法律行为,故不应将暴利行为纳入违反公序良俗的法律行为类型。

上述四种形式化的分类主要侧重于理论分析,虽能对司法审判起到一定的指导作用,但存在着比较抽象、可操作性较弱等不足之处。除此之外,有些学者还整理、归纳本国法院的相关裁判,对法律行为的内容违反公序良俗的情况进行实质性分类。例如,日本学者就归纳出违反人伦的行为、违反正义观念的行为、暴利行为、严重限制他人自由的行为、处分他人生存基础财产的行为、显著的射幸行为、违反取缔规定的行为等具体类型。[41]将上述形式化的分类与实质性分类有机结合,应当更有利于人们准确判断法律行为的内容是否违反公序良俗。

(三)法律行为的内容违反公序良俗的法律效果

《德国民法典》第139条基于私人自治的思想,对于法律行为的部分内容无效的问题,采用了以全部无效为原则、部分无效为例外的规范模式。[42]结合第138条第1款和第139条可知,法律行为的内容违反善良风俗的,原则上整个法律行为全部无效;但是,若除去违反善良风俗的部分内容,法律行为的其余内容仍符合当事人可推知的意思时,则仅违反善良风俗的那部分内容无效。[43]这种无效属于绝对、终局的无效,原则上仅限于负担行为。抽象的处分行为具有价值中立或者说道德中立的性质,一般不存在因内容违反善良风俗而无效的问题。另外,由于处分行为与负担行为相分离,故前者通常也不会因后者违反善良风俗而无效。不过,如果悖俗恰好是因履行给付而发生的,例如处分行为损害了第三人或者社会公众,导致履行行为违反善良风俗,则处分行为也无效。[44]我国台湾也有观点认为,法律行为因违背公序良俗而无效的,通常只是负担行为。为履行债务而作成的处分行为在伦理评价上系属中立,原则上不因违反公序良俗而无效。[45]

毫无疑问,我国《民法总则》153条第2款主要用于规范法律行为的内容违反公序良俗的情况。第156条关于“民事法律行为部分无效,不影响其他部分效力的,其他部分仍然有效”的规定,也以全部无效为原则、部分无效为例外。[46]由此可知,法律行为因其内容违反公序良俗而无效的,原则上应为全部无效,例外情况下才是部分无效。另外,关于现行法是否规定了物权行为,我国学界尚有争议。[47]如对该问题采肯定见解,则第153条第2款规定的无效原则上应限于负担行为无效,例外情况下也包括处分行为无效。这与德国通说的见解相同。反之,如对该问题持否定观点,则第153条第2款规定的无效就只能是指负担行为无效。

三、法律行为的条件违反公序良俗

(一)条件违反公序良俗的表现样态

所谓法律行为的条件违反公序良俗,是指法律行为的中心内容本身不违反公序良俗,但所附的停止条件或解除条件违反了公序良俗。从形式上看,条件违反公序良俗主要有以下几种表现样态:

1.条件所指的事实违反强制性规定或公序良俗(即条件不法),故以之为条件也违反公序良俗。[48]例如,在以一方提供其去世女性亲属的尸骨与相对人死去的儿子结阴亲为停止条件的赠与合同中,或者在以建立或维持不正当性关系为停止条件的赠与合同中,不仅条件所指的事实本身违反公序良俗,该条件也违反公序良俗。[49]

2.条件本身所指的事实虽不违反强制性规定或公序良俗,但一方希望通过条件的约定对相对人施加不当心理压力,诱使其做出特定行为的,则该条件违反公序良俗。例如,当事人将一方不结婚、出家、加入某个政党等约定为合同的停止条件或解除条件的,该条件就有违公序良俗。[50]

3.基于公共利益的考量,有些法律行为性质上不允许附条件,如果附条件就会违反公序良俗。结婚、收养、离婚、认领等身份行为均属此类。[51]这类身份行为带有强烈的伦理色彩,对稳定性的要求非常高,如果允许附加条件,将使有关的身份关系处于不稳定状态,严重违反伦理观念和影响人们的生活,故不允许附加停止条件或解除条件。

(二)条件违反公序良俗的法律效果

法律行为所附的条件违反公序良俗,对法律行为的效力有何影响?较为常见的做法是,不区分所附条件是停止条件还是解除条件,一概认定法律行为无效。例如,《日本民法典》第132条规定:“附不法条件的法律行为为无效,以不实施不法行为为条件者,亦同。”解释上认为,如果附条件法律行为中条件的内容违反公序良俗,并不是条件部分无效,而是整个法律行为无效。[52]根据原《法国民法典》1172条的规定,违反善良风俗的条件无效,并且依赖于该条件的合同也无效。[53]根据《西班牙民法典》第1116条第1款、《意大利民法典》1354条第1款、《韩国民法典》第151条第1款、《葡萄牙民法典》271条第1款和我国澳门《民法典》第264条第1款规定,附违反公序良俗之条件的法律行为无效。理论上认为,按照条件行为不可分割的准则,此类无效性是遍及整个法律行为的,不单单涉及不法条件的条款。[54]这种不区分条件的类型而一概认定法律行为无效的做法,在实践中难免带来不适当的后果。例如,在以女雇员结婚、怀孕或产子为解除条件的劳动合同中,解除条件虽然违反公序良俗,但若因此认定整个劳动合同都无效,则不但不利于保护女雇员,反倒会鼓励企业主采用此类不法条款,显然不妥。尽管结合有关法律行为全部无效与部分无效之关系的相关立法及理论,也有可能将此类情况解释为法律行为全部无效或者仅所附条件部分无效,但解释路径毕竟过于复杂和曲折,解释结论也缺乏明确性和稳定性。

笔者认为,在附条件法律行为中,如果条件违反公序良俗,虽则该条件在事实上可以成就,但在法律上却应视为不能成就,由此对附条件法律行为的效力产生不同影响。详言之,如停止条件违反公序良俗,因该条件在法律上视为不能成就,故法律行为应当自始无效;如解除条件违反公序良俗,因该条件在法律上也视为不能成就,故法律行为的效力不受影响,继续有效。当然,如果法律行为所附的条件违反公序良俗,导致整个法律行为本身都违反公序良俗,则即便其所附条件是解除条件,也应使整个法律行为无效。[55]此时实际上应按照法律行为的内容违反公序良俗的情况处理。《阿尔及利亚民法典》204条规定:“附不可能实现或违背公序良俗之停止条件的债,视为不成立。如果解除了停止条件,则该债为单纯之债。”“附有违背公序良俗之解除条件的债,如果此等条件是债的决定性原因,债不成立。”这种将违反公序良俗的停止条件和解除条件区别开来并赋予不同法律效果的做法值得肯定。

需要指出的是,在附条件的遗嘱和附条件的赠与合同等慷慨行为中,法国法系的民法典又对条件违反公序良俗的情况作了特别处理。《法国民法典》900条规定,在生前处分或遗嘱处分中规定违反善良风俗的条件的,视同未订立该条件。《意大利民法典》634条规定,在遗嘱中附加的违反公序良俗的条件,原则上视为未附加。《葡萄牙民法典》967条和第2230条第2款也规定,遗嘱处分或赠与合同中附有违反公序良俗的条件的,原则上视为该条件不存在。[56]如此规定的目的是要排除一个可能性,即让慷慨行为的受益人不至于为了得到捐赠而被迫去做一件本身不法的行为,或是去做一件虽则合法,但公认应由个人凭其良知自由考虑决定的行为,例如结婚或不结婚、改变宗教、出任神职或辞去神职、同某一特定人一起或不一起生活,等等。[57]根据法国法系的上述立法,在遗嘱和赠与合同等慷慨行为附条件时,无论所附的条件是停止条件还是解除条件,违反公序良俗的条件都视为不存在,法律行为的其他部分依然有效。这种做法既有助于保护受益人的意思自主和人格尊严,又能有效阻止行为人以财产恩惠诱使他人实施违反公序良俗的行为,值得借鉴。




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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[日]四宫和夫:《日本民法总则》,唐晖、钱孟珊译,台湾五南图书出版有限公司1995年版。

{2}[葡]Carlos Alberto da Mota Pinto,《民法总论》,澳门翻译公司、林炳辉、刘因之、欧阳琦、冯瑞国译,澳门法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版。

{3}史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版。

{4}郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版。

{5}[日]我妻荣:《新订民法总则》,于敏译,中国法制出版社2008年版。

{6}尹田:《法国现代合同法:契约自由与社会公正的冲突与平衡》(第二版),法律出版社2009年版。

{7}[德]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版。

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