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【期刊名称】 《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》
网络犯罪司法治理的困境与出路
【英文标题】 The Predicament and Solution of Judicial Governance of Cybercrime
【作者】 王玉薇【作者单位】 东北林业大学文法学院{副教授,法学博士}
【分类】 司法【中文关键词】 网络犯罪;司法治理;扩张主义路径
【英文关键词】 cyber crime; the judicial governance; expansionist path
【文章编码】 1009-1971(2020)01-0032-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 32
【摘要】

网络犯罪是一种新型的智能化犯罪。通过智能互联网的技术架构,网络犯罪具有了主体匿名性、客体信息性、后果风险性等新特征,使传统扩张主义的司法治理路径面临着合理性、合法性和有效性困境。因此,需要重新定位现代司法的功能,力求法官在裁判网络犯罪案件时发挥主导作用,努力促进网络个案公正的实现;全面提升司法系统的自治能力,通过智慧审判公开制度的建构矫正司法的封闭性;通过自我规制的规制方式矫正政治对司法的直接干预,进而实现智慧时代司法秩序的稳定。

【英文摘要】

Cybercrime is a new intelligent crime. Through the technical framework of intelligent Internet, cybercrime has new characteristics such as subject anonymity, object information, and consequence risk, which makes the traditional expansionist judicial governance path face a dilemma in the aspects of rationality, legitimacy and effectiveness. Therefore, we need to reposition the function of modern judicature, strive for judges to play a leading role in judging cybercrime cases, and strive to promote the realization of justice of online cases; we need to improve the autonomy of the judicial system comprehensively and correct the closure of the judicial system through the construction of an open system of intelligent trials; we need to use self-regulation to correct the direct interference of politics in the judiciary, and then to stabilize the judicial order in the era of wisdom.

【全文】法宝引证码CLI.A.1284576    
  

一、问题的提出

随着智能互联网技术的不断升级与飞速发展,传统犯罪突破了现实社会物理空间的约束而逃逸到数字化的网络空间,并不断冲击智慧时代的司法秩序。由此引发的问题是,针对现实社会犯罪行为设计和形成的司法治理模式能否有效打击和预防虚拟空间的网络犯罪?这是智慧时代司法治理面临的主要议题。

从概念界定来看,早期的网络犯罪一般指“利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为或是把数据处理设备作为对象的犯罪行为”{1}。后来,“网络犯罪先后经历了以网络为对象的犯罪、以网络为工具的犯罪和以网络为空间的犯罪三个发展阶段。目前的网络犯罪呈现三个阶段交织并行的样态,其中以网络为空间的犯罪在网络犯罪中的整体比例趋重,并成为中国网络犯罪不同于别国的重大差异”{2}5。

面对网络犯罪日益增长的态势,目前网络犯罪的司法治理主要以“解释”的方式存在,并呈现出扩张主义趋势。赞成者主张,“面对网络时代的新型犯罪时,能够通过刑法解释路径予以应对的,就不需要采取刑事立法路径”{3}。短期看,“通过扩大解释现有刑法规范的模式仍不失为一条捷径”{4}。最常用的方法就是扩张刑法规范的“相关概念”和“兜底条款”适用的内涵和外延,旨在“现实司法规则”与“虚拟网络犯罪”间架起沟通和适用的桥梁。

从司法功能看,上述扩张主义的司法治理路径显然呈现出向立法领域挺进的趋势。此时,司法权严重越位,使得司法治理的扩张主义路径面临合理性和合法性的双重审视。因此,需要重新界定现代司法的功能,使得司法机关和立法机关的职能分工更清晰;全面提升司法系统的自我反思能力,利用大数据技术提升司法审判效能。

二、网络犯罪司法治理的扩张主义路径

面对网络犯罪带来的一些新挑战,目前中国司法治理路径主要是通过“解释”的方式不断扩张相关法律规范的适用范围。因此,主要采取了风险化、封闭化和政府主导的网络司法策略,以利于网络司法秩序的形成。

(一)网络犯罪司法治理规则形成中的风险导向

在智能互联网时代,网络犯罪的发展往往呈现犯罪链条式思维,此类网络犯罪行为一旦进行,它的危害后果将变得难以预测。如2019年甘肃兰州公安“2·12”特大套路贷专案控制涉案人员750余人,查扣涉案资金10亿余元”{5}。因此,提前设防则成为目前中国网络司法实践活动的主导原则。为了实现这一目标,司法解释[1]突破性地将网络共犯行为按照正犯处罚,“对于特定的传播淫秽物品行为的网络技术支持的提供者,直接作为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪的实行犯加以评价和制裁”{2}8。由于互联网架构的虚拟性和绝对性,处于垄断地位的互联网服务平台经常利用技术优势,配合或放任网络淫秽信息或犯罪信息的传播,如果能够在这些犯罪链的中游斩断利益链条,将大大减少网络犯罪最终完成的可能和机会。一些典型网络犯罪案件的判决正是遵循上述原则和目的。“全国首例网约车交通案判决平台与乘客各担50%、全国首例人肉搜索案判决两家网站赔偿并道歉、全国首例共享单车案判共享单车企业承担万元罚单”{6}。

理论上讲,纠纷解决才是法院的中心工作,而网络犯罪的司法解释则借助抽象、类推、模糊等方式广泛介入网络犯罪治理领域,从而使公民的网络言论自由和网络信息权的行使受到极大限制,只要是网络个体自由逾越了司法解释的界限而对网络公共秩序或国家安全造成威胁时,司法权就可以运用和行使了,以防范网络犯罪行为后果之风险。实践中,一直以来“司法解释在处理网络犯罪帮助行为的刑事责任时发挥主导”{7},并认为倘若“造成侵害后果的概率较大,即便令其负担较大的预防成本也并不为过”,[2]这体现了司法对该类网络犯罪行为加重制裁的立场。

(二)网络犯罪司法治理规则形成中的封闭化

网络犯罪司法治理的封闭化运作主要是通过专业化、组织化和程序化等方式实现对网络犯罪行为和案件进行规制和审判的。其具体的操作逻辑主要是借助扩张传统刑法规范“兜底条款”和“相关概念”的形式来实现规制网络犯罪行为的目的。

其一,传统刑法规范“兜底条款”调整范围的不断扩张。如2019年11月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第(六)、(七)、(八)款的规定都有类似“造成重大经济损失的”、“严重扰乱社会秩序的”和“造成其他严重后果的”等兜底条款的设置。从整体结构的变化看,模糊性法律概念和抽象性司法规则使用的次数和出现的频率相对较多。

其二,扩张传统刑法规范“相关概念”的适用范围。从“相关法律概念”的网络拓展看,首先,行为方式的网络扩张。如中国司法解释常常将侵犯著作权罪中的“复制发行”的内涵延展至“信息网络传播行为”。[3]为了解决利用“深度链接”技术实施的网络犯罪行为,司法解释把“一切深度链接行为”解释为“复制发行”,然后依照侵犯著作权罪对此类网络犯罪案件进行裁判。其次,“网络法益”概念的网络扩张。比如“‘财物’概念的适用范围,中国学界沿着‘财产性利益’、‘虚拟财产’、‘数据财产’的思路将‘财物’概念扩张到了无边无际的程度”{8}167。再次,“行为场域”解释的网络扩张。如《网络诽谤司法解释》有两个创新性表述:“一是将‘公共场所’扩张为‘公共空间’,使其涵盖网络空间;二是将‘公共场所秩序’扩张为‘公共秩序’,使其也包括网络社会公共秩序”{8}167。这些概念的肆意扩大实际上是“将寻衅滋事罪由原来的‘现实社会’扩展至‘虚拟世界’,甚至有“类推解释”的功利追求”{9}129。最后,“行为对象”解释的网络扩张。由于网络时代的行为对象一般都具有虚拟性,司法解释必须通过扩张的方式对网络犯罪行为予以应对和规制。如把“淫秽物品”的内涵作了扩大解释,使之包括“淫秽电子信息数据”[4]。上述这些网络行为若没有司法解释的规定,原本并不属于著作权罪、传播淫秽物品罪及寻衅滋事罪等罪名的处罚范围。

(三)网络犯罪司法治理规则形成中的政府主导

随着网络犯罪后果的难以预测,政府的网络安全治理职能不断加大。正是基于这样的网络安全治理需求,目前中国网络司法裁判规则形成中的政府主导因素较多,很多公民的网络信息言论自由行为因被定性为谣言而以扰乱公共秩序之名被追求刑事责任。“据学者统计的80起案件中,58起行政案件加上9起涉寻衅滋事罪的案件,共有67起案件都是以‘扰乱公共秩序’为由追究责任,占84%”{10}。

实践中,很多“网络大V”等群体的网络言论自由行为常常与政府认定的“公共秩序混乱”标准相背离,并造成“司法恐怖”。例如《网络恐怖司法解释》第一条规定:“编造恐怖信息,严重扰乱社会秩序的……”。显然,这里的“严重扰乱社会秩序的”的语言表述不甚具体、明确,往往需要首先根据特殊对象或具体情况去确定一个界限或尺度,然后才能加以解释和适用。其解释目的主要是考虑到网络恐怖主义对国家整体安全所造成的不确定风险。此外,将“虚拟空间中的公共秩序直接认定为现实空间中的公共秩序,还是存在明显的对于此类犯罪惩罚的结果导向思维”{11}。

三、网络犯罪司法治理扩张主义路径引发的困境

当下网络犯罪司法解释规则的不断扩张引发了司法治理的合理性、合法性和有效性困境。为此,司法应该理性裁判网络犯罪案件纠纷。

(一)风险“预防”理念引发网络犯罪司法治理的合理性困境

如前所述,在智能互联网时代由于技术门槛的降低,在网络空间内产生了诸多的“网络小V”违法行为,如若不提前设防将对国家安全及公民信息安全造成难以估量的损失。因此,在此阶段,司法治理的任务便是在网络犯罪危险初露倪端时就能发现并通过措施加以提前预防。此时,个人不能再以自治为由禁止司法的提前干预。从积极效果看,上述司法扩张策略确实对很多的网络犯罪行为引发的后果起到了调控和警示作用,表达了司法维护国家网络安全和网络公共秩序的立场和决心,值得肯定。与此相反,有学者认为:“司法解释随意将某罪的实行行为进行扩张,已经有‘重新立法’之嫌”{12}。更严重的是,如果“法律颁布机关和法律适用机关之间总发生冲突,解释的合理性也是值得考证的”{13}。从根本上讲,这种对网络犯罪行为从早、从重、从严惩罚的结果控制思维因背离民众对网络美好生活的追求和司法为民的美好图景而将持续丧失权威性。

实践中,最高人民法院所颁布的涉网络犯罪司法解释的很多规定并不被广大公众所认同,一味扩大解释有时还会成为反向驱动犯罪的理由,不仅不会遏制网络犯罪的发生,反而会侵犯合理、合法的网络行为。例如,“朋友圈传播谣言最高可判七年”{14}。实际上,风险预防的司法理念实际上是削弱了网络空间秩序的自由品格,在其保护秩序所遭遇的风险中,在很大程度上严重侵蚀了法治和民主精神。有学者认为,“《网络诽谤司法解释》第五条第一项规定的入罪化量刑标准已经超出司法解释的范畴,无论在形式上还是在实质上均属违宪”{15}。从司法的目的看,此种预防性的司法解释策略,其功能主要是弥补立法的滞后性,解决立法的不足和缺位问题,但在发挥作用的时候却远远偏离了司法裁判的领域,使其自身陷入更加复杂的合理性深渊。

(二)封闭化方式引发网络犯罪司法治理的有效性困境

如前所述,中国目前网络犯罪的司法治理主要是以封闭方式自主运作的。然而在封闭运作的过程中,由于网络架构的僵硬化和算法的不公开性极易导致司法功能的严重错位,这将大大限制网络犯罪司法治理的有效性。具体如下:




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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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