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【期刊名称】 《法学家》
联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》评介及其对我国破产立法的借鉴
【英文标题】 Bankruptcy and its Aetting China's Bankruptcy Legislation
【作者】 石静霞【作者单位】 对外经贸大学
【分类】 破产法【期刊年份】 2005年
【期号】 2【页码】 22
【全文】法宝引证码CLI.A.1109361    
  1999年,联合国国际贸易法委员会(UnitedNations Gommission on International Trade Law,下称UNCITRAL)关注到各国建立高效的公司破产制度的迫切需要,决定在破产法的统一方面做些努力。自当年12月起,UNGITRAL授权其下属的第五工作组(即破产法工作组)草拟文件,内容包括对破产法制度的关键目标及核心内容的全面陈述、实施这些目标和内容的各种方法以及关于这些方法优劣性的讨论。[1]该工作组于2001年7月完成立法指南草案的第一稿,之后通过召开会议的方式继续完善草案。UNCITRAL于2004年6月25日通过该指南。
  《UNGITRAL破产法立法指南》(下称“立法指南”或“指南”)的目的在于协助各国(尤其是发展中国家)建立一套高效有序的处理债务人财务困境的法律框架,供国内立法机关在制定新破产法或修订旧法时作为参考。为此,指南讨论了一些对于设计有效破产制度至关重要的问题,尽管各国在这些问题上的政策和立法有诸多不同,但指南的建议是基于多数国家的实践而作出的。从整体结构来看,立法指南包括两大部分内容。第一部分讨论了高效的破产法律制度的关键目标与基本结构,第二部分则详细分析了该法律制度应当具有的核心内容,包括破产申请和案件的开始、案件开始后的财产待遇、破产程序的参与者、重整、破产程序的管理以及终结等。在具体结构上,指南每一章的内容又分为两部分,一是对该章问题的综合性评述,着重讨论各国破产法对这些问题所采取的各种方法及其优缺点。二是立法原则和建议,更具体地涉及到破产法应当如何规定这些关键问题。经过全面分析后提出的这些立法建议在很大程度上反映了高效的现代破产法的发展趋势,对各国破产立法具有非常重要的参考价值。
  作为UNCITRAL的成员国之一,我国也派代表参加了破产法立法指南的历次会议讨论。同时,我国的破产法立法工作经过10年的艰辛磨砺,草案已经过了两次审议,出台破产法的时机也已基本成熟。但即使如此,目前在一些关键问题上仍存在诸多争议,导致草案至今仍需修改完善。在这一背景下,本文拟选择我国破产法立法进程中争议较多的几个问题,试图分析立法指南的相关建议及其对我国破产立法的借鉴作用。
  一、破产法的适用范围
  破产法的适用范围即债务人的适格性(eligibility),指破产法应适用于哪些种类的债务人。有些国家的破产法适用于所有债务人,但存在一些有限的例外。另有一些国家区分自然人破产和法人破产,分别适用不同的破产法。还有根据债务人是从事经济活动还是纯粹的消费者而适用不同的规定。有些国家根据债务人负债的数额规定了不同的程序,有些则针对不同的行业(特别是农业)规定了特殊的破产制度。[2]立法指南讨论了关于破产法适用范围的三个问题:
  (一)自然人的破产
  立法指南注意到,从事经济活动的自然人(包括个人合伙和个人独资企业,这里称之为“商自然人”),其作为债务人的利益与纯消费者债务人的利益是不同的。尽管有一标准,如债务人所从事活动的性质,债务数额以及债务和经济活动之间的关系等,但在很多情况下,还是很难将其个人负债与和其有关联的企业负债区别开来。在许多国家,商自然人从事经济活动的现象非常普遍,将其从破产法的适用范围中排除出去必然严重影响到破产法的运作和效率。但也有些国家制定了专门的个人破产法,与公司破产制度并行不悖。[3]指南对此问题的关注点在于,只要从事经济活动,无论其为法人、其他经济实体还是自然人,也不管他们是通过何种法律形式来从事经济活动以及是否以盈利为目的,都应当适用商事破产法的规定。未从事经济活动的个人破产,例如消费者的破产问题,指南没有涉及。与此同时,指南建议解决自然人破产问题需要一些特殊的规定。[4]
  破产法是否适用于或在何种程度上适用于自然人是各国制定破产法时要考虑的一个前提性问题,我国破产立法也不例外,在这方面一直存在争议。[5]我国于2004年6月提交首次审议的破产法草案中,[6]破产法的适用范围包括“合伙企业及其合伙人、个人独资企业及其出资人”。但在同年10月的二次审议稿中,[7]该法的适用范围有重大调整,仅被限定为“企业法人”。这样修改的理由在于,不具有法人资格的合伙企业、个人独资企业破产,必然会连带到企业合伙人、出资人的个人破产问题。而在我国个人信用体系尚不健全,也无有效手段防止个人借破产之机隐匿财产、逃避债务的情况下,将个人纳入破产法适用范围的条件尚不成熟。实际上,在我国经济发达的南方沿海地区,商自然入从事经济活动的情况越来越频繁,他们既需要破产法的保护,也需要破产法的制约。考虑这企业的破产及相应的个人破产问题还是很有必要的。如果我国新破产法能采纳指南的建议,纳入商自然人破产的规定,则一方面会促进这类企业的发展,另一方面也会为进一步探索个人破产制度积累经验。
  (二)国有企业的破产问题
  立法指南提到,并不能将企业属于国有作为将其从破产法适用范围中排除出去的充分理由。但指南同时也指出,破产法适用于国有企业应有一些例外,例如当政府对国有企业的债务提供明确担保,或者是当国有企业的待遇是国家宏观经济政策(如大规模的私有化)变化的一部分,或者当国有企业从事某类敏感行业(如供电、供水等关键的服务或公用设施)等。[8]处理这些企业的破产问题需要另外立法或专门规定。
  考虑到我国的特殊情况,新破产法面临的最大难题之一便是国有企业的破产,因其涉及到职工安置以及与此相关的社会稳定,因而成为立法中的一个重大社会政策问题。[9]在新破产法的起草过程中,曾经专门规定了“国有企业破产的特别规定”一章,但经过反复讨论与修改,目前的草案授权国务院对在公司法实施之前设立的国有企业实施破产的特殊事宜另行规定。[10]据悉,目前仍有2000家经营困难的国有企业需要3年到5年的时间,通过“政策性破产”退出市场。[11]当这些企业完成“政策性破产”后,国有企业和其他企业一样,将适用符合市场经济规律的破产制度。在这一特殊的过渡时期,适用国务院对此制定的特殊规则是符合我国国情的现实做法。
  (三)金融机构的破产问题
  指南提到,尽管应当将破产法的保护和约束尽可能宽地应用于所有的债务人,但对于某些具有特殊性质的企业,如银行、保险机构以及股票或商品经纪人等,可能需要一些特殊规则。[12]这在许多国家的破产法中有所体现,理由在于商业银行、保险公司等金融机构的破产确实存在特殊性,涉及到一些特殊的法律问题。尤其是这类机构的资产分为自有资产与客户财产两部分,需要对其破产时客户财产的保护作出专门规定。同时,这类机构的破产涉及人数众多,关系到社会稳定,启动破产程序还须经相关监管部门的批准。但指南并未专门就这些企业破产的特殊问题进行规定。
  金融机构破产在我国也是一个现实问题,近年来已经发生多家金融机构的破产关闭事件。新破产法草案的一个重要特点是将适用范围扩大到所有不同类型的企业法人,因此金融机构破产在一般程序上应适用该法的规定,以此来保证法律适用的统一。但对于金融机构破产的具体问题,鉴于我国的实际情况,宜采取另外制订单行法的方式来进行补充规定。破产法草案在附则中规定,商业银行、保险公司、证券公司等金融机构实施破产的,由国务院依据本法和其他相关法律的规定制订实施办法。[13]应注意的问题是,金融机构的范围越来越广,除了商业银行、保险公司、证券公司外,还有基金公司、信托公司甚至大型企业的财务公司等,是否对这些企业的破产都有必要和可能制定单行法?立法指南特别建议,当破产法排除对某类债务人的适用时,应当明确地予以规定。[14]因此,我国破产法草案在这一问题上的规定宜更具体一些。
  二、破产原因
  破产原因即开始破产案件的标准(commencement standard),指南将各国破产法规定的破产原因概括为:
  (一)现金流标准(cash flow)
  也称为流动性或停止支付(Iiquidity or generalcessation of payment test)标准,即债务人不能支付到期债务。该标准将开始案件的决定权更多地赋予了债权人。其优点在于,可以在债务人出现债务困难的早期即启动破产程序,避免债权人竞相攫取债务人财产,从而损害债权人的整体利益。但须注意的是,当市场竞争非常激烈时,债务人有可能临时出现现金流不足的问题,但这并不意味着债务人的整体财务状况缺乏流动性。因此,有些国家对现金流标准施加了另外的要求,如要求停止支付必须反映一种非临时性的财务困难情况等。指南建议,破产法所规定的现金流标准如果有一定的灵活性,则法官可以有自由裁量权,决定债务人的财务状况是否符合立案标准,从而避免开始实质条件并不成熟的破产案件。[15]
  (二)资产负债表标准(balance sheet)
  这种标准以总负债超过其总资产作为债务人财务困难的标志。这一标准的优点在于便利考虑那些在现金流标准下往往不被考虑的未到期债务,这些债务对重整是否能够成功可能非常关键。但该标准的弊处亦很明显。首先,有的企业虽然负债超过资产在表面上是破产了,但实际上因其能够融到资仍可以继续运营。或者一个企业的资产负债表从表面上看是好的,但很可能没有足够的现金流去支持其业务。其次,该标准过多地依赖债务人所掌握的信息,债权人较难利用它来提出破产申请。第三,一  个重要的会计问题是债务人的资产应当如何来估价?其资产负债表是否真实可信?[16]
  鉴于上述两种标准都有一定的缺陷,有些国家将二者结合起来设定破产原因,但结合的方式有所不同

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