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【期刊名称】 《现代法学》
论刑事庭审实质化的理念、制度和技术
【英文标题】 On the Idea,System and Technology of Making Criminal Trials Substantive
【作者】 孙长永王彪
【作者单位】 西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心{教授,博士生导师,法学博士}西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心{副教授,法学博士}
【分类】 刑事诉讼法
【中文关键词】 以审判为中心;刑事庭审实质化;理念;制度;技术
【英文关键词】 trial-centered;making criminal trials substantive;idea;institution;technology
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 123
【摘要】 刑事庭审形式化是我国刑事诉讼中长期存在的一个问题,推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,必须改变庭审走过场的局面,努力实现庭审实质化。庭审实质化改革是我国刑事审判领域乃至整个刑事诉讼领域的一场革命性变革,其本质是以公正审判取代不公正的审判,因而需要以司法理念的更新为前提,以制度变革为保障,而不仅仅是庭审技术的完善。只有以公正司法的理念为指导,以有助于实现公正审判的制度保障为条件,以具体展示公正审判的程序和证据规则为支撑,协同推进理念更新、制度变革和技术改良,才能实现刑事庭审实质化的改革目标。
【英文摘要】 Formality of criminal trial is a long-standing problem of the criminal proceedings,when the trial-centered procedural reform is conducted,the formality must be changed,aiming to make criminal trials substantive,which is a revolutionary reform of the field in criminal justice even the entire criminal procedure. The essence of the reform is to replace the unfair trial with fair trial,which calls for the updating of the concept of justice,with the institutional reform as guarantee rather than perfect trial technology. Only on the guidance of impartial justice,on the premise of institutional guarantee and supported by fair procedure and rules of evidence,cooperated with the updating ideas,reforming institution and perfect technology,will the substantive criminal trial be achieved.
【全文】法宝引证码CLI.A.1224781    
  一、引言
  从1979年《刑事诉讼法》实施,到1996年和2012年修改《刑事诉讼法》,我国公检法三机关“平起平坐、各管一段”的基本诉讼格局从未被打破过。20世纪80年代末期,基于对传统“超职权主义”审判方式的反思,各地开始了刑事审判方式改革,试图通过强化公诉人的举证责任,淡化审判人员的查证责任,使审判过程趋于“实质化”。然而,由于司法体制的限制,加之刑事审判总体上属于一种“政策实施型”的司法活动,几乎所有刑事案件的审判都是一种“过场”,仅仅是对侦查结果的确认而已,整个刑事审判呈现出明显的“形式化”特征,主要表现在:第一,从刑事审判权力的运行机制来看,具体审理案件的审判组织并无独立审判的权力,陪审制、合议制、回避制基本上名存实亡,取而代之的是各种名目的批案制和“庭外定案制”。第二,从控辩审三方关系来看,控辩平等、法庭中立的局面从未出现过。由于多数被告人没有辩护人帮助或者由于辩护人的辩护权利有限且常常受到限制,面对强大的公诉方,辩护方无力与之抗衡,法庭审判往往成为公诉方单方面立证的过程。加之各种因素的影响,审判法庭从来不曾排除过有罪预断,法官在法庭上随意打断被告人和辩护人发言,甚至无理驱逐辩护人出庭的现象随处可见。第三,从审判过程来看,由于证据规则、程序规则不健全,证人、鉴定人不出庭,举证责任和证明标准制度得不到落实,公诉方举证上的书面证据中心主义、法庭质证上的形式主义、法官认证上的裁量纠问主义交织在一起{1},以至于法庭对一些控诉证据明显不足的案件不能按照“疑罪从无”原则做出裁判,导致一些重大案件频频出现错判,引起社会强烈不满。
  基于防范冤假错案的现实需要,2013年10月,最高人民法院在第六次全国刑事审判工作会议上提出“审判案件应当以庭审为中心”,要求“事实证据调查在法庭,定罪量刑辩论在法庭,裁判结果形成于法庭”。2014年10月,中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《四中全会决定》)提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权和公正裁判中发挥决定性作用”。无论是“以庭审为中心”,还是“以审判为中心”,都意味着必须改变一直以来存在的庭审走过场、庭审形式化的局面,实现庭审实质化。为此,最高人民法院于2015年2月发布的《关于全面深化人民法院改革的意见—人民法院第四个五年改革纲要(2014-2018)》(以下简称《四五纲要》)提出了“四个在法庭”(案件事实查明在法庭、诉讼证据质证在法庭、辩诉意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭)的要求。根据这些要求,刑事庭审实质化成为地方法院推进司法改革的重要抓手。而在一些法院看来,似乎庭审实质化就是庭审程序和证据规则的技术变革,重点在于细化庭前程序、组织证人鉴定人出庭作证、增强庭审中的控辩对抗以及提倡当庭宣判,以期达到防范冤假错案的目标{2}。然而,这样来理解庭审实质化显然过于片面,如果以这样的认识来推进刑事庭审实质化,很可能导致新一轮司法改革成为一场“政绩秀”。
  2016年8月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部(以下简称“两高三部”)印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》(以下简称《审判中心改革意见》),其中既有对现行法律规定的进一步强调,也有对现有程序法制度和相关工作机制的完善要求,如“建立健全符合证据裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引”;“在案件侦查终结前,犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻辩解,辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见,侦查机关应当依法予以核实”;“建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制,明确补充侦查方向、标准和要求”;“规范法庭调查程序,确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭”;“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则”,“完善法庭辩论规则,确保控辩意见发表在法庭”;“完善当庭宣判制度,确保裁判结果形成在法庭”;“健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度”,“建立法律援助值班律师制度,法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”;“推进案件繁简分流,优化司法资源配置”等。这些意见如果能够通过一定的实施细则和相关保障条件予以落实,必将推动我国刑事诉讼制度向着更加科学、更加公正的方向发展。然而毋庸讳言,《审判中心改革意见》更多的是从防止冤假错案的角度强调发挥审判职能的作用,它对于实现刑事庭审实质化基本上采取了一种“技术性改革”路线,并未增加实质有效的制度性约束规范,甚至没有触及影响我国刑事庭审改革基本方向的司法理念问题。
  我们认为,刑事庭审实质化必须以司法理念的更新为前提,而司法程序和证据规则的技术变革需要一定的制度变革予以保障。只有以公正司法的理念为指导,以有助于实现公正审判的制度保障为条件,以具体展示公正审判的技术规则为支撑,协同推进理念更新、制度变革和技术改良,才能实现刑事庭审实质化的改革目标。
  二、刑事庭审实质化的基本理念
  庭审实质化是相对于庭审形式化而言的,其本质是要以公正司法理念为指导的公正审判取代走过场的、不公正的审判。可以说,刑事庭审实质化是我国刑事审判领域的一场革命性变革,这项变革能否取得预期效果,关键在于能否用现代的“公正司法”理念取代传统的司法理念,并为此提供充分的制度保障和技术支撑。
  (一)为什么要以公正司法的理念推进庭审实质化改革
  新中国成立后相当长的一段时间内,我国刑事审判带有浓厚“专政”色彩,其基本职能是“围绕中心、服务大局”,惩罚犯罪分子。根据传统司法理念,刑事审判只是政法机关打击犯罪流水线上的一个环节,审判在一定意义上是对已经检察院检验的“公安产品”予以“盖章”,证明其“合格”。与此相反,根据公正司法的理念,刑事审判是以个案的正当程序化解政府与民众之间冲突的法律装置,它既是政府积极证实犯罪以实现惩罚犯罪目的所必经的司法程序,也是民众合法抵制政府违法或无根据追诉的司法救济程序。之所以要以公正司法的理念推进庭审实质化改革,主要有两个方面的原因:
  一方面,只有坚持以公正司法的理念推进庭审实质化改革,相应的技术设计才会公正合理,相应的制度变革才会有正确的方向。司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导价值观{3},对于制度设计与司法实践有宏观指导作用。我国现有的刑事司法制度和程序技术基本上都是在“专政”思维而非法治思维指导下形成的,从侦查、起诉和审判权力的配置和运行机制,到诉讼参与人的权利和义务设计,再到从立案侦查到审判、执行的程序设计,均充分体现了“打击优先于保护”、“实体优先于程序”、“国家利益至上”等理念。在全面推进依法治国的今天,这样的司法理念已经远远落后于现实的需要,与“尊重和保障人权”的宪法原则和“程序公正先于实体公正”的时代精神格格不入。只有彻底摒弃专政思维和落后的司法理念,才有可能对维系庭审形式化的那些制度进行根本性的改造,不断完善有助于实现公正审判的制度,同时推行以约束警检机构权力、保障被追诉人权利为核心的程序法技术,从而实现刑事庭审的实质化。
  另一方面,与以“专政”思维为核心的传统司法理念相比,以“公正司法”的理念为指导推进刑事庭审实质化改革符合社会发展的趋势,在保障人权、维护政府权威以及提升司法公信力等方面存在诸多优势。
  第一,通过个案的公正审判为民众提供公平救济的机会,有利于保障民众的基本人权不受政府非法侵犯,即不受无根据的或者非法的侦查和起诉。刑法是犯罪人的大宪章,刑事诉讼法则是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章。以公正司法的理念为指导,意味着法院是独立于政府之外的纠纷解决机构,法院将公正裁判政府与被追诉人之间的纠纷,政府无根据或非法的侦查和起诉将会面临法院的严厉审查。在公正的司法程序中,法院虽然不主动介入纠纷,但在民众受到刑事追诉时,它可以防止民众的权利受到非法侵害;如果民众权利受到非法侵害,它可以通过审判个案的方式为民众提供有效救济的机会。对于民众来说,公正的司法审判是捍卫自己的自由、财产乃至生命等基本人权的最后手段。
  第二,通过个案的公正审判为政府提供合法追诉的机会,有利于维护政府控制犯罪、治理社会的权威。在片面强调司法机关“专政”职能的社会,政府的权威几乎完全来自于暴力机器的镇压力量,而民众的自由、财产乃至生命可能会因追诉和审判权力的滥用而受到无端侵害。与此相反,根据公正司法的理念,政府通过公正司法获得惩治犯罪、维护公共秩序的合法权威。在政治层面,自改革开放以来,政治合法性来源与维持机制发生了相应的变化,权力本身及其行使的正当性受到朝野各方的高度重视,不受约束的执政权力和司法权力早已失去合法性认同。刑事司法如果继续以“专政”思维为核心的传统理念为指导,就会面临有权力无权威、有秩序而无法治的局面。因此,与政治层面治理方式的转变相一致,司法理念也应随之予以更新。
  第三,只有通过公正的司法审判程序有效化解官民冲突,才能增强和维系民众对司法的信心。司法公信力是指社会公众和当事人对司法的认同程度与信任程度,司法权威是司法的外在强制力和人们内在服从的统一{4}。民众对司法主体、司法过程和司法结果予以认同和信任,司法才有会公信力。司法公信力产生司法权威,有了司法权威,民众才会从内心尊重司法,认同司法的结果。在以“专政”思维为核心的传统司法理念之下,刑事审判不过是官方单方面的行政治罪活动。这样的刑事审判不仅在程序上无法满足利益相关方的诉讼权利诉求,而且在实体结果上容易出现错判,由此导致司法公信力难以确立起来,司法缺乏应有的权威。而正是基于对现实司法不公的反思,《四中全会决定》明确提出“保证公正司法,提高司法公信力”的改革目标。只有以公正司法的理念为指导健全相应的法律制度,由法院通过实施公正审判展现司法的公正性,才能“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”,不断提高司法公信力。
  (二)公正司法的理念对庭审实质化改革提出了哪些要求
  公正司法理念有丰富的内涵,其中最重要的是公正审判。公正审判不仅是一种司法理念,还是现代法治国家普遍保障并为国际刑事司法准则所确认的一项基本权利。在刑事诉讼领域内,公正审判的基本要求是:任何人在面对官方的刑事指控时,有权由独立、中立的法庭依法进行公正的、公开的审判。结合《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定,我们认为,公正审判的理念对刑事庭审实质化改革有以下六个方面的原则性要求:
  1.独立审判
  《公民权利和政治权利国际公约》14条第1款规定:“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时,人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”其中,独立审判是公正审判的前提。“如果司法过程不能以某种方式摆脱社会中行政机构或其他当权者的摆布,一切现代法律制度不能实现它的法定职能,也无法促成所期望的必要的安全与稳定”{5}。
  一般认为,独立审判由两项原理组成,即法官个人独立和法院整体独立。我国宪法规定的审判独立是指法院整体上的独立,是在党的领导和国家权力机关监督下的相对独立。2013年11月,中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《三中全会决定》)明确提出,要通过改革审判权力运行机制,实现“由审理者裁判,让裁判者负责”,即中国式的“法官独立”审判。为此,需要重点防范外部权力对审判活动的干预。历史经验表明,地方政法委对刑事案件的协调处理以及地方党政领导对刑事案件处理过程的干预,往往是发生冤假错案的重要原因。有鉴于此,2013年7月中央政法委在《关于切实防止冤假错案的规定》15条明确要求各级政法委要支持政法各单位依照宪法和法律“独立负责、协调一致地开展工作”,“对事实不清、证据不足的案件,不予协调;协调案件时,一般不对案件定性和实体处理提出具体意见。”《四中全会决定》明确提出,各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。2015年3月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》,对什么是领导干部违法干预司法活动、违法干预司法活动应当承担什么样的后果等问题作出了明确规定。2015年8月,最高人民法院发布相应的实施办法,对相关问题予以细化。2016年7月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《保护司法人员依法履行法定职责规定》明确规定,非因法定事由,非经法定程序,不得将法官、检察官调离、免职、辞退或者做出降级、撤职等处分。应当承认,从防范外部干预的角度来说,保障法官、检察官依法独立行使审判权、检察权的制度已经基本健全,关键是这些制度要在实践中得到有效落实,特别是地方政法委领导政法工作应当遵循以下几条原则:必须严格遵守宪法和法律规定,在任何情况下都不能脱离法律规定而另搞一套;必须确保法院、检察院依法独立公正行使职权,防止联合办案;必须坚决维护司法权威,禁止以“维稳”为借口随意改变司法机关依法作出的处理结论。
  2.无罪推定
  《公民权利和政治权利国际公约》14条第2款规定:“凡受刑事控告者,在未依法证实有罪之前,应有权被视为无罪。”根据人权事务委员会的一般评论意见,无罪推定的基本要求有三:第一,公诉机关承担对被告人有罪的举证责任,且需要证明到排除合理疑问的程度,在存疑时要作出有利于被告人的结论;第二,被告人被推定为无罪,如果指控的罪行没有得到证实,不得推定被告人有罪;第三,被告人应享有与被推定为无罪的权利相一致的待遇,因此,任何公共当局不得对审判结果作出有罪的预断。
  我国《刑事诉讼法》12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。”同时,立法还明确要求,在审查起诉阶段对证据不足的案件,检察院要依法决定不起诉;在审判阶段对指控犯罪证据不足的案件,法院要依法做出指控犯罪不成立的无罪判决。2012年修改《刑事诉讼法》时,立法者又新增了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担,自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”、“不得强迫任何人证实自己有罪”等规定,并进一步将第二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审限定为一次。所有这些规定都体现了无罪推定的精神。但是,我国立法并没有明确规定无罪推定原则,也没有将无罪推定作为被追诉人的一项权利对待。在司法实践中,被追诉人多数被逮捕,长时间被羁押于看守所,而且没有能力和条件获得辩护律师的法律帮助,事实上承受着有罪的待遇;至于官方媒体利用政法机关主动或应邀提供的“通稿”对未决刑事案件进行有倾向性的报道,形成舆论审判的现象,更是经常出现;加之受各方面因素的影响,检察院履行举证责任不到位,法院长期以来也未能落实“疑罪从无”的法定规则,一些定罪证据明显不足的案件往往被“留有余地”地做出有罪判决,以至于真凶再现甚至所谓的“被害人”“复活”,才发现是冤案。可以说,无罪推定原则的缺失,是刑事庭审走过场的重要原因之一。要想实现刑事庭审的实质化,必须在立法上明确规定无罪推定原则,在司法理念上确认无罪推定是被追诉人的一项基本权利。
  就庭审实质化而言,我国贯彻无罪推定理念需要做到四点:第一,落实检察院的举证责任,做到“公诉事实证明在法庭”,不能在法庭以外随意补充证据材料;第二,法院必须严格贯彻“疑罪从无”规则,敢于对公诉犯罪事实不清、证据不足的案件依法宣告被告人无罪;第三,严格限制判决前的案件报道,防止舆论审判;第四,严禁强迫被告人穿囚服或其他歧视性服饰出庭,维护对被告人的无罪待遇。其中,第一、二两点,2012年《刑事诉讼法》已有明确规定;第三点,《四中全会决定》已有明确要求,即“规范媒体对案件的报道,防止舆论影响司法公正”;第四点,《四五纲要》有明确规定,即“禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。2015年2月,最高人民法院、公安部下发《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》,对此亦有明确规定。只要严格落实上述规定和要求,无罪推定在我国是完全可以实现的。
  3.法庭中立
  根据人权事务委员会第32号一般评论意见,法庭中立包含两层含义:一是法官作判决时不得受其个人倾向或偏见的影响,不可对其审判的案件存有成见,也不得为当事一方的利益而损及另一当事方;二是法庭在通情达理的普通人看来是无偏倚的,例如,本应被取消资格的法官参加审理而使审判深受影响的,通常不能被视为中立的审判。可见,法庭中立的本质是法官中立,对法庭中立的判断要坚持主客观相统一的标准。据此,中立的刑事法庭一定是公平地对待控辩双方的法庭,而不是与公诉机关穿一条裤子的法庭,不是与“公安检察机关密切配合,共同打击犯罪”的法庭。
  根据上述标准,我国刑事法庭的中立性尚存在一定的问题。首先,由于各种主客观因素的影响,部分刑事法官中立意识不足而追诉倾向明显,在法庭审理过程中随意打断被告人及其辩护人的发言,或者对被告人和辩护人的合理辩解置之不理,甚至无端斥责被告人。其次,受互相配合、互相制约的诉讼体制等因素的影响,控审不分的现象在一定程度上存在,加之检察院有审判监督权和职务犯罪侦查权,刑事法庭不仅在审理过程中时常有迁就检察院的做法或意见,而且在最终定罪量刑时也往往不得不优先考虑追诉犯罪的需要,逮捕“绑架”审判的现象时有发生。最后,有的刑事案件特别是公众关注度高的重大案件在进人审理阶段以后、法院判决之前,官方媒体根据特殊的宣传需要进行片面的事实报道和解读,给普通民众形成法院已经认定被告人有罪的印象。
  刑事法庭的中立性不足不仅损害了被告人及其辩护人的合法辩护权,削减了庭审过程应有的公正性,而且导致一些事实上的疑罪案件无法以无罪宣告结案。因此,审判的过程和结果往往都得不到公众的认可,司法的公信力严重不足。这可以说是我国刑事司法领域一直没有得到妥善解决的老问题。庭审实质化改革必须在这一问题上有所突破,尽可能地消除妨碍法庭中立的各种因素,尤其是要彻底实现控审职能的分离,革除法院的追诉职能,消除法官的追诉倾向。为此,要废止法院与检察院单方面接触协调处理案件的陋习,最大限度地减少法官因为庭前阅卷而可能产生的不利影响;禁止法官在法庭上对证据事实进行预断,无理地拒绝辩方举证、质证的要求;禁止法庭在没有控辩双方参与的情况下进行所谓的“庭外调查核实证据”活动;禁止法庭未经公正的程序随意变更指控罪名;禁止在法院判决之前官方以任何方式发布“案件通稿”或者约请专家发表配合性的“评论”。
  4.控辩平等
  “平等武装”是两大法系公认的公正审判的基本要求,控方需要足够的力量和资源指控犯罪,以便将确实有罪的公民和单位绳之以法,维护正常的社会秩序;辩方也需要有足够的便利和条件进行辩护,以阻止缺乏充分事实和法律依据的指控,保障基本人权不受侵犯。为了实现控辩平等,各国几乎普遍采取了以下两方面的措施:一是责成刑事追诉官员尤其是检察官履行客观义务,兼顾有利于被追诉人的事实、证据和情节;二是赋予被追诉人一系列特殊的程序保障,以使他在诉讼能力上与检察官相当、在诉讼地位上与检察官平等,使控辩双方的攻防力量取得适当的平衡{6}。如果司法程序在设计上没有体现控辩平等的精神,而为控方提供无数机会,同时却又对辩护予以种种限制,就会使本来应当是公平、理性的平等攻防程序变成“消极的法官”坐观“老虎吃鸡”的弱肉强食的过程。
  在我国,控辩平等尚未完全实现。无论是在法律规定上,还是在司法实践中,控辩双方的诉讼权力(利)配置均没有体现控辩平等原则的要求。例如,公诉人在法庭调查一开始便有权“讯问被告人”,这实际上是强制被告人作为控方的第一个证人;检察院有权对审判活动是否合法进行监督并且有权参加法院审判委员会讨论决定案件的会议等。这些制度设计意味着控辩双方的地位并不平等。同时,律师参与辩护的比率较低,绝大部分被告人没有律师提供法律帮助,他们没有能力与专业的检察官进行公平的较量。我们认为,为了实现控辩平等,必须对我国的刑事庭审程序进行修改完善:第一,废止公诉人强制讯问被告人的程序,将被告人陈述和询问被告人程序改在辩方举证阶段进行。第二,取消检察院对法院审判活动的监督权,允许控辩双方平等地对法院审判活动在诉讼程序以内提出异议、上诉或抗诉。第三,废止检察长参与审判委员会讨论案件的做法。第四,借鉴日本、意大利的做法,将公诉人对审前讯问笔录的举证程序从证据调查一开始调整到控方举证的最后{7}。第五,完善律师辩护制度和法律援助制度,壮大辩方力量,使得所有犯罪嫌疑人、被告人(尤其是可能被判处自由刑以上刑罚的)能够借助于专业律师的帮助,有效地抵制无根据的、非法的追诉。
  5.证据裁判
  证据裁判是现代刑事司法的基本规律。从实际效果上看,证据裁判原则有三项要求:(1)法官认定事实必须依据证据;(2)证明案件事实的证据必须有证据能力;(3)用作定案根据的证据必须经过合法的调查程序。有证据能力,意味着证据必须是合法收集的、符合法律规定和技术规范要求的证据,对侦查、起诉阶段收集的人证询问笔录等传闻证据的证据能力,必须严格限制;对非法证据,必须依法排除;对瑕疵证据,必须依法补正或做出合理解释,否则不能作为定案根据。因此,检察院的举证责任不仅是证明公诉事实成立的责任,还包括在辩方提出异议的情况下依法证明控诉证据合法性的责任;法院不仅对公诉犯罪事实的认定要有确实充分的证据,而且在辩方对控诉证据合法性提出有根据的异议时,要启动证据合法性调查程序,并依据证据对控诉证据的合法性进行认定。必须经过合法的调查程序,是指作为定案根据的证据必须在法庭上经过有效质证和辩论,需要采取特殊方式(如远程视频)进行法庭调查的,必须有法律依据或经控辩双方一致同意。
  2010年6月,“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》2条首次规定:认定案件事实,必须以证据为根据。然而在司法实践中,有一些做法违背了证据裁判的要求,最典型的有两种情形:一是对明显的非法证据拒绝排除,二是对技术侦查收集的证据材料不经当庭质证便作为定案根据。[1]法院虽然依法负有“忠于事实真相”的义务,但这种义务的履行必须符合法定程序的要求,不能在法定的证据调查程序以外追求所谓“客观真实”,否则法院就背离了公正审判的理念,沦落为另一个追诉机关。
  6.平等适用法律
  所谓平等适用法律,不仅是指平等地适用刑事实体法,而且也指平等地适用刑事程序法。就刑事庭审实质化改革而言,主要涉及其范围问题。根据国际规则和法治国家的经验,公正审判权适用于所有的民事案件当事人以及刑事被追诉人,尤其是被告人不认罪的、适用普通程序审理的刑事案件,不能人为地排除某些案件。黑社会性质有组织犯罪要不要进行公正审判?贪污贿赂案件要不要进行“实质化”的审判?其他一些所谓“敏感性案件”要不要进行“实质化”的审判?当然需要!在立法没有明确规定的情况下,法院没有权力限制某些被告人接受公正审判的权利,无论这些被告人有多么的特殊、这些案件有多么的敏感。相反,越是特殊、敏感的案件,越能够考验法院公正审判的能力,越能体现人权司法保障的水平。
  在推进刑事庭审实质化改革试点过程中,一些法院往往选择案件事实较为清楚、证据相对充分的案件进行试点,并拒绝对贪污贿赂犯罪等敏感、重大案件进行庭审实质化试点。在改革试点过程中,作为一种策略,先行对一些相对比较“方便审理”的案件进行“实质化”庭审,限制一些可能引发外来压力的案件进人试点范围,这是法院基于现实考虑而迫不得已的选择。但需要注意的是,这种试点不能固化,不能认为歧视性的分类审判就代表了庭审实质化改革的方向。从发展方向和改革的基本要求看,凡是被告人不认罪的刑事案件,都应当平等地进行实质化的审判,充分保障被告人平等享有获得公正审判的权利。
  当然,平等适用法律并不意味着所有案件的审判程序必须完全一样。基于恐怖主义犯罪、国家安全犯罪的特殊性,可以对这些犯罪的审判程序予以特殊对待,但必须满足三个条件:一是必须有成文法的明确规定;二是成文法规定本身必须有正当的理由,且符合比例原则,即对人权的克减必须坚守底线原则。对于不可克减的底线准则而言,包括恐怖主义犯罪在内的任何犯罪惩治都不能以牺牲这些权利为代价{8};三是对公正审判权的限制范围必须明确、理由必须特定,且不得歧视性地适用于某一群体。
  需要说明的是,公正审判的理念并不仅仅适用于审判阶段,它对审前程序的要求同样不可忽视,如在押犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见交流权、犯罪嫌疑人及时获悉被拘捕的理由和指控性质的权利等。在刑事庭审实质化改革过程中,还需要统筹考虑那些可能影响公正审判的审前程序,防止侦查、公诉机关的权力滥用行为对公正审判造成污染。
  三、刑事庭审实质化的制度保障
  推进刑事庭审实质化改革,不仅要以公正司法的理念为指导,还需要对现有的一系列制度予以变革。刑事庭审实质化面临体制、机制和人员素质等多方面的困难。因此,要实现公正审判,就必须有相应的制度加以保障。我们认为,刑事庭审实质化改革的有效推进,需要对以下六个方面的制度予以完善。
  (一)完善审判权力运行机制,努力实现“让审理者裁判、由裁判者负责”
  如前所述,独立审判不仅是指法院作为一个整体独立于外部机构,还包括具体行使审判权的法官的个体独立。法官个体的独立,主要涉及法院内部审判权力的运行机制问题。在我国法院内部,长期以来存在一种独特的控制刑事裁判权的方法,即对刑事裁判权运行的过程和结果予以控制,其本质是以行政方式审判案件并管理法院和法官{9}。由于审判权力运行机制的行政化,“审者不判、判者不审”现象较为普遍。一方面,审判委员会作为法院内部集体行使审判权的组织有权讨论决定重大案件,并且其决定对合议庭具有约束力;另一方面,各种形式的案件审批活动广泛存在,架空了具体审判案件的合议庭或独任庭,以至于在庭审结束之后,法官仍有可能需要经历一系列的请示汇报或者审批后才能作出裁判,因而庭审实质化无从实现。
  针对上述情况,《四中全会决定》明确要求“完善主审法官、合议庭办案责任制,落实谁办案谁负责。”2015年9月发布的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(以下简称《司法责任制意见》)明确规定,除审判委员会讨论决定的案件外,院长、副院长、庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发。《司法责任制意见》还对法官的履职保障、审判责任的认定和追究等问题予以了明确。毫无疑问,上述改革的方向是正确的,但改革能否有效推进仍需拭目以待。例。如,调研发现,在有些试点法院,尽管改革后院庭长不在裁判文书上签字,但对于拟判处缓刑、改变罪名等案件仍需要进行内部讨论,具体讨论方式与之前相比几乎没有差别。将来,需要克服困难、创造条件逐步落实司法责任制,将审判权力运行机制改革与法官员额制改革相结合,并大幅度提高法官待遇,最终实现“审理者裁判、裁判者负责”。
  具体来说,完善审判权力运行机制可以从四个方面着手:一是废止院庭长审批案件机制;二是逐步限制审判委员会讨论决定案件的范围,并最终废止审判委员会的“定案”权;三是规范合议庭内部审判长与其他合议庭成员之间尤其是陪审员之间的关系;四是落实审判责任制和履职保障制度。在改革的过渡期,为了防止审判权力运行机制改革可能带来的负面影响,确保案件办理的质量,可以将实践中一些法院推行的、运转效果良好的专业法官联席会议制度在总结经验之后向各级法院推广。
  (二)完善公开审判制度,努力实现阳光司法
  一般认为,公开审判包括审理过程的公开和判决的公开。公开审理形式上包含两个方面的要求:一方面要提前公开案由、被告人的身份,法庭审理的时间、地点、法庭组成人员等信息;另一方面要为公众旁听法庭审判提供充分的便利,允许任何个人进入旁听,允许新闻媒体记者予以报道。公开判决也包含两个方面:一是公开宣判,二是公开裁判文书及其依据{10}。现代各国通例,以审判公开为原则,以不公开审判为例外。关于公开审判的例外,《公民权利和政治权利国际公约》14条第1款规定:“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由,或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时,或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下,可不使记者和公众出席全部或部分审判;但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布,除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”据此,即使是不公开审理的案件,最终的判决结果也应当公开(需要封存犯罪记录的未成年人刑事案件除外)。
  根据《刑事诉讼法》的有关规定,有关国家秘密或者个人隐私的案件,不公开审理;涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。但宣告判决,一律公开进行。我们认为,完善公开审判制度,以下问题需要通过立法和司法解释进一步予以明确:
  一是何谓“国家秘密”和“个人隐私”?应当严格限制不公开审判的范围,涉及公民宪法权利方面的犯罪,如游行、示威等,很多国家是不允许不公开审判的。例如,日本宪法第82条规定,对政治犯罪、有关出版犯罪以及宪法第三章所保障的国民权利成为问题的案件,一般应公开审理。因此,不能以涉密为由随意决定不公开审判。对仅有部分事实涉密的案件,可以仅在审理这部分事实时将旁听公众请出法庭,不能对整个案件不公开审判。
  二是宣判公开是否有例外?例如,宣判公开与未成年人犯罪记录封存的精神是否存在冲突?
  三是裁判文书公开的范围和方式如何确定?与此相关,法庭审判笔录是否需要公开?为了扩大审判公开的效果,日本效法美国建立了诉讼笔录的公开制度{11},对此可以考虑予以借鉴。
  四是如何限定诉讼案卷中的“内卷”?从增强司法公信力的角度看,“内卷”应当严格限制,原则上除合议庭评议笔录和短期内仍然存在的审判委员会讨论记录应予保密以外,其他所有审判活动,无论是实体性裁判还是程序性裁判,包括决定,都必须公开做出。
  当然,在公开审理、公开宣判以及公开裁判文书的同时,应对未到案的同案人的个人信息予以适当处理,以避免未到案的同案人的公正审判权受到侵害。
  此外,在公开审判制度的具体操作中,各地不同程度地存在不够规范或者不完全公开的问题,例如,一些法院通过向特定对象发放旁听证的做法来限制被告人亲友或媒体人员旁听审判,还有的法院由司法辅助人员到羁押场所直接送达裁判文书,而不进行真正的宣判。这些做法均不符合公开审判的精神,有损于司法的公信力,应当予以反思和纠正。
  (三)完善证据制度,努力实现真实发现和程序公正的平衡
  实体真实和正当程序是刑事司法追求的两大价值目标,通过正当的法律程序发现案件的事实真相是法治国家的普遍做法。完善的证据制度是实现刑事庭审实质化、查明事实真相的重要保障。从庭审实质化的角度而言,证据制度的完善主要包括以下三个方面的内容。
  1.完善证人、鉴定人出庭作证制度,确保被告人的质证权
  被告人的质证权是国际刑事司法准则确认的公正审判权的核心内容之一,实质化的庭审必须充分保障被告人的质证权。为此,需从四个方面进行相应的制度完善:
  首先,完善证人、鉴定人出庭作证的范围。《刑事诉讼法》187条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”这一规定因赋予法院判断证人有无出庭必要的巨大权力而受到学界的普遍批评。[2]《审判中心改革意见》对此做了重要修正,它规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的,证人应当出庭作证。”我们认为,在对抗制审判条件下,证人、鉴定人有无出庭必要,原则上应当由控辩双方根据履行职责或行使权利的需要自行判断,法院不能随便拒绝控辩双方关于通知证人出庭作证的申请。为了保证控诉方切实履行举证责任,特别是保障被告人有效行使质证权,在普通程序的庭审中应当将证人、鉴定人出庭作证作为一般原则,即除非证人、鉴定人有正当理由不出庭,或者控辩双方关于证人庭前证言达成合意,否则证人、鉴定人均应出庭作证。其中“有正当理由不出庭”,应当在立法上做出明确规定,如证人死亡或患有严重疾病、路途遥远或现居国外以及下落不明等,不能由司法解释随便扩大范围。
  其次,明确证人庭前证言的证据能力。具体又可分为两种情形:第一种情形,证人不出庭的,相关庭前证言能否作为证据使用?从比较法的角度来看,在采取传闻规则的国家和地区,庭前证言作为传闻证据原则上不能作为证据使用,符合例外情形时可以使用;在采取直接言词审理原则的国家和地区,当庭证言优先于庭前证言,在特殊情况下甚至禁止宣读证人的庭前证言。[3]在我国,立法和司法解释虽然要求证人出庭作证,但却没有明确证人不出庭时其庭前证言是否可以作为证据使用。根据《法院解释》第78条第3款的规定,经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证言不得作为定案的根据。这一规定实际上肯定了庭前证言的证据资格。然而,如果证人不出庭,被告人就无法对其庭前证言进行有效的质证,法院也难以准确判断庭前证言的真实性。因此,从公正审判的要求出发,原则上应当否定不出庭证人庭前证言的证据资格。
  第二种情形,证人出庭翻证的,其庭前证言如何使用?证人当庭做出的证言与庭前证言不一致,是各国司法实践中普遍面临的问题。在这种情况下,证人庭前证言能否作为案件的实质证据使用,不同国家有不同的规定。在德国的审问制庭审中,在允许宣读庭前证言的前提下,如果当庭证言与庭前证言不一致,庭前证言与当庭证言均可以作为法官自由心证的对象,由法官根据经验法则、逻辑法则和庭审调查的情况自由判断哪一份证言更为可信{12}。在英美对抗制庭审中,庭前证言只有在极其例外的情形下才能作为实质证据。在我国,根据《法院解释》第78条第2款的规定,证人当庭做出的证言与其庭前证言矛盾时,法庭适用“印证规则”决定采信哪一份证言。这一规定意味着证人当庭翻证对其庭前证言的使用没有任何影响。我们认为,证人当庭证言受到具结保证、公开作证、交叉询问等多重程序保障,较之庭前检警机构单方面收集的证言具有明显优势,因此,在证人当庭翻证的情况下,其庭前证言只能作为弹劾证据使用而不宜作为实质证据使用。对当庭翻证的证人庭前证言适用“印证采信规则”,实际上是对被告人质证权的变相剥夺,应予废止。
  再次,完善强制证人出庭作证程序。推进刑事庭审实质化改革,必须确保证人依法履行出庭作证的义务。根据《刑事诉讼法》188条第2款的规定,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。《法院解释》第208条规定,强制证人出庭的,应当由院长签发强制证人出庭令。对此,需要从两个方面加以完善:一是对无正当理由拒不出庭的证人增加罚款处罚,使惩戒措施形成训诫、罚款、拘留的递进体系;二是进一步明确执行强制证人出庭令的执行主体和程序,以确保强制到庭措施的规范、有效使用。如果不能为法庭依法强制证人到庭作证提供必要的法律保障,就很难指望法庭进行公正审判。
  最后,加强对证人的司法保护。2012年《刑事诉讼法》62条第1、2款专门规定了职权保护和申请保护两种证人保护形式、五种具体保护措施,但仍存在不足:一是职权保护的范围过窄,申请保护的程序不明确;二是保护措施有限,主要适用于人身侵害,对于财产性、名誉性侵害的保护措施没有规定,而且这些保护措施主要针对诉讼中,对于诉讼后如何保护亦不明确;三是公安司法机关如何衔接、特别是法院如何保护证人的问题不明确,导致理解和操作发生争议。[4]针对上述问题,应当在总结地方实践经验的基础上适当扩大职权保护的范围,进一步明确申请保护的程序;对证人等的财产利益和名誉一并予以保护,并在确有必要时将这种保护持续到诉讼结束以后,包括采取改变住所或身份等非常规措施;尤其要对公安司法机关之间关于证人保护的衔接机制作出统一规定,对于《刑事诉讼法》62条第1款第(三)、(四)项规定的保护措施,可以考虑由法院统一决定、公安机关负责实施。
  2.完善并严格执行非法证据排除规则
  实质化的庭审意味着审判权对追诉权能够进行有效的审查和制约,非法证据排除规则是实现审判权对侦查、起诉权有效制约的重要手段。在立法上,2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除制度,相关司法解释对非法证据排除问题予以细化。《三中全会决定》明确要求“严格实行非法证据排除规则”,《四中全会决定》进一步提出,健全落实非法证据排除的法律制度。我们认为,完善并严格执行非法证据排除规则,至少需要从以下三个方面着手:
  首先,将违反法定程序收集的所有证据纳入司法审查的范围,并根据法律规定和公正审判的精神决定是否排除。根据立法规定,我国排除非法证据的重点是以“刑讯逼供等非法方法”收集的口供,司法解释进一步将“刑讯逼供等非法方法”限定为“能够造成犯罪嫌疑人、被告人肉体上剧烈疼痛或者精神上剧烈痛苦的方法”,以至于大量的违反法定程序收集的供述实际上不在排除之列;至于非法方法收集的物证、书证和其他非法实证证据,则原则上不予排除。这样的规定固然有一定的现实原因,但其本质是对司法审判功能的严重限制,不符合通过公正的司法程序制衡追诉权的司法规律,也不利于从源头上预防冤假错案。为了实现公正审判,推进庭审实质化,我们认为,应当通过立法或司法解释逐步扩大非法证据的排除范围,将所有非法证据根据辩方申请纳入法院司法审查范围;在立法或司法解释没有明确规定的情况下,应当由独立的法庭根据公正审判的精神和个案具体情况决定是否应当排除合法性有争议的证据。
  其次,统一实行“证据合法性先行调查”规则。2010年,“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条确立了“证据合法性先行调查”规则,但2012《刑事诉讼法》对此没有明确规定。《法院解释》第100条第2款规定:“对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。”这一规定等于否定了证据合法性先行调查规则。在司法实践中,法庭在很多有争议的案件中并不先行调查证据的合法性,即使先行调查了,往往也不立即给出排除与否的结论,而继续允许合法性有争议的证据进人法庭调查程序,然后在裁判文书中与案件的实体问题一并给出结论。我们认为,这些做法意味着法庭对控辩双方关于证据合法性的争议没有进行独立的审查和判断,相当于“有诉不审、有诉不判”,违反公正审判的基本精神;同时还意味着负责实体审理的法官无法抵制非法证据的消极影响,心证的形成过程受到污染。为了对证据合法性之争作出公正的调查和裁判,防止法官因非法证据的不当影响而误认事实,立法或司法解释应当要求法庭对于证据合法性有争议的案件统一实行“证据合法性先行调查”规则,将证据合法性的争议作为公诉事实之外的“独立之诉”进行审理和裁判。
  最后,落实检察院对证据合法性的举证责任。根据立法和司法解释的规定,证据合法性的举证责任由检察院承担,且证明标准要达到排除合理疑问的程度。然而在司法实践中,一些检察院由于多种原因未能有效履行证据合法性的举证责任,而一些法院在种种压力之下也往往对证据合法性明显存在疑问的案件违心地认定证据收集程序合法,从而导致对证据合法性的司法审查形式化。从庭审实质化的要求出发,检察院应当强化证据合法性的举证意识,并且通过引导侦查机关规范取证、审前阶段加强对合法性问题的调查核实、及时补正相关证据等多种途径,为公诉人依法全面履行举证责任提供保障;同时,法院应当通过严格执行非法证据排除规则来倒逼检察院充分履行证据合法性的举证责任,以便充分发挥非法证据非法排除的预防、引导、制约和制裁等功能。
  3.严格限制法院庭外调查核实证据的权力
  受“重实体轻程序”等司法观念和司法体制的影响,我国法院在刑事审判过程中长期以来负有庭外调查核实证据的职责。《

  ······

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【注释】                                                                                                     
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