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【期刊名称】 《现代法学》
行政行为的竞争合规制度研究
【英文标题】 On the Competition Compliance System of Administrative Actions
【作者】 丁茂中
【作者单位】 上海政法学院经济法学院{副教授,法学博士}
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 政府干预;市场影响;资源配置;竞争合规
【英文关键词】 government intervention;market effect;resource allocation;competition compliance
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 2【页码】 29
【摘要】

建设法治政府特别是治理滥用行政权力排除、限制竞争与发挥市场决定性作用,尤其是产业政策的公平竞争性审查,要求政府必须加强针对行政行为的竞争合规制度建设,促进政府与市场耦合。行政行为的竞争合规制度建设应当通过责任威慑、名利激励、技能帮扶和社会督促这些路径共同推进,它们分别是基于违法成本理论、行政激励理论、竞争倡导理论和信息公开理论的应用设计。行政行为的竞争合规制度建设应当采取实质审查加合理原则的标准,政府干预的合法性尺度设置必须兼具内容合理,政府干预的合理性边界划定应当以弥补市场失灵为限。竞争评估是行政行为竞争合规的工作重点及难点所在,除了操作流程外,在相关市场的界定、竞争影响的考察与合理程度的分析方面,很多内容都需要进行全新系统化制度构建。

【英文摘要】

In order to construct the government by the rule of law,particularly to regulate the abusing of administrative power to eliminate or restrict competition,and to release the decisive function of market,particularly the fair competition review of industry policies, it is requested that the government should promote the construction of competition compliance system of administrative actions and the coupling of government and market. The construction of competition compliance system of administrative actions should be implemented together through deterrence of liability,incentive of fame and interest, guidance of skills and social supervision and promotion,which are respectively the application of the theories of illegality cost,administrative incentive, competition advocacy and information openness. The construction of competition compliance system of administrative actions should adopt the standard of substantive review and the rule of reason. The setting of the legality scope of government intervention requests the content rationality at the same time. The reasonable bound of government intervention should be restricted to the extent to make up for the market failure. Competition assessment is the emphasis and difficulty for competition compliance relating to administrative actions,whose contents request a systematic re-construction,from the perspectives of the definition of relevant market,assessment of competition effects and analysis of rationality,other than the operation process.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224780    
  
  竞争是市场经济的灵魂,所有可能扭曲竞争机制的行为在原则上都应当被严格禁止。这不仅包括参与市场竞争的企业经营行为,还包括干预市场竞争的政府行政行为。因此,除了企业必须采取有效措施在最大程度上确保自身的经营行为避免触犯反垄断法律规定外,政府也应当采取有效措施在最大程度上确保自身的行政行为不会破坏市场的公平竞争{1}。自我国《反垄断法》施行以来,伴随着国家质检总局遭遇反垄断第一案、弋阳双汇冷鲜肉店被砸事件、河北省路桥通行费对内半价优惠风波等类似情形的频发,特别是党的十八届三中全会开创性地提出发挥市场在资源配置中的决定性作用,如何持续化地使政府在运用权力实施行政行为的过程中尽量避免出现不合理的排除或者限制竞争问题,已然成为我国新一轮经济改革的重点待破难题,而先发国家的实践经验充分表明,解决之道的核心就在于针对政府行政行为的竞争合规之制度供给及其科学性。
  一、建立需求:促进政府与市场耦合
  当前社会发展所面临的深度变革对行政管理提出了更高要求,迫切要求政府在大力促进企业积极实现竞争合规时,必须即刻采取各种有效措施,加强针对自身行政行为的竞争合规制度建设。
  (一)建设法治政府的工作重点:治理滥用行政权力排除、限制竞争
  政府利益的非超脱化及潜在的权力寻租使得政府滥用行政权力排除、限制竞争问题已成为世界各国普遍存在的一种社会现象[1],而长期以来形成的政府干预习性、计划经济向市场经济转变过程中激烈的利益争夺、经济发展客观呈现的地方政府竞争特质等因素的叠加,导致这种社会现象在我国显得较为严重。除“在很大程度上引发了社会腐败,损害了政府的形象”外,“滥用行政权力限制竞争的后果往往是保护落后,妨碍市场的自由和公平竞争,妨碍建立统一、开放和竞争的大市场,‘优’不能胜,‘劣’不能汰,社会资源得不到合理和有效的配置”{2}。因此,我国2007年颁布的《反垄断法》在立法过程中经过多次反复删增后,最终还是对行政性垄断作了宣誓性规定,明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。虽然经过二十多年的综合治理,特别是加入WTO以来倒逼形成的经济改革,政府滥用行政权力排除、限制竞争现象已经得到根本性改善,但是行政性垄断在我国仍然普遍存在,只是实施方式更为技术化而已。除了开篇提到的三起示例外,被曝光出来的山东省交通运输厅限定监控平台市场和车载终端市场交易、蚌埠市卫生计生委指定皖C-2015-CG-X-111药品采购招标交易、广东省教育厅指定2014年全国职业院校技能赛事(高职组)省级赛事软件等其他案件都只是整个冰山之一角。在手段选择方面,它们“由简单设置关卡转为制定地方规则和行政壁垒,往往以‘红头文件’的形式使保护措施‘合规化’;制定地方标准排斥外地产品和服务;通过对外地产品重复检验、多头执法等手段实施地方保护”{3}。这种格局不仅直接影响建设统一开放、竞争有序的市场体系,还直接影响法治政府的建设进程。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所作的战略部署要求“深入推进依法行政、加快建设法治政府”,国务院对此专门制定了《法治政府建设实施纲要(2015-2020年)》。政府滥用行政权力排除、限制竞争至少明显违反了我国《反垄断法》,这严重有悖于法治政府的基本要义。因此,加快建设法治政府必然要求我国下大力气重点整治行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施行政性垄断。
  目前,我国针对行政性垄断的立法主要存在如下问题:第一,规定的法律责任非常轻。根据我国《反垄断法》第51条第1款的规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。“责令改正”一般适用于行政不当和行政程序违法的救济,而行政性垄断属于严重的行政违法行为,这样的责任规定不能有效规制行政性垄断{4}。第二,赋予的执法权力非常小。对于政府滥用行政权力排除、限制竞争的处理,根据我国《反垄断法》第51条第1款的特别规定,反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。“建议权”毕竟只是一种提出建议的权利,对于行政性限制竞争的行为不具有足够的威慑力,这就使得反垄断面对行政垄断有点像一只没有牙齿的老虎{5}。行政性垄断的治理在这种情况下不能主要依赖反垄断执法机构的竞争执法,而且,竞争执法的事后性也决定了不应如此。当反垄断执法机构依法必须采取规制措施时,政府滥用行政权力排除、限制竞争已经发生;换言之,即出现了行政违法情形。虽然“违法必究”是法治的重要组成部分,竞争执法的矫正规制可以促进政府依法行政,但是这并不符合“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”十六字方针对法治政府的建设要求,即法定职责必须为、法无授权不可为,因此,行政性垄断的治理应当重点放在事前预防上。对于全民守法而言,建设法治政府是前提,是关键,只有政府带头守法,自觉依法办事,全民守法才有希望,才有可能{6}。事前预防的关键就在于政府必须制度化地对自身行政行为进行有效的竞争评估,从而在最大程度上确保自身行政行为符合我国《反垄断法》关于行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的禁止规定,而这就是行政行为竞争合规制度最基本的内容。
  (二)发挥市场决定性作用的重要方式:产业政策的公平竞争性审查
  “经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》所作的上述论断应当是我国自1993年《宪法》明确规定“国家实行社会主义市场经济”以来最具有里程碑意义的理论突破。如图所示,相较于西方资本主义国家而言,中国市场经济的演化起点及进路有着独特性。这直接决定了我国当前要发挥市场在资源配置中的决定性作用就必须首先大力“退政府干预、让市场调节”,国务院目前正在大力推进的简政放权改革事实上就是因此而为;其次全面对各式各样的政府干预进行竞争审查,包括那些“不能放权”“没有放权”“已经放权”领域的存量及增量。在现行诸多的政府干预中,产业政策占据半壁以上江山。“20世纪80年代末,中国开始推行产业政策,逐渐成为实施产业政策比较多的国家,产业政策以各种理由广泛存在于许多领域中。进入21世纪,中国的产业政策更为细化、全面和系统。”{7}虽然这些产业政策基本都符合我国现行法律规定,但是它们往往都不同程度地扭曲了市场竞争。这就直接影响了市场在资源配置中的作用,“审批排斥选择,统管排斥竞争,从而容易出现资源闲置或浪费、经济僵滞的现象”{8}。所以,国务院在《批转发展改革委关于2015年深化经济体制改革重点工作意见的通知》中特别要求:促进产业政策和竞争政策有效协调,建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制。
  在这一背景下,针对政府行政行为的竞争合规制度建设显得更加重要。从实践经验来看,产业政策的公平竞争性审查机制在整体上应当可以有两种实施方式,即外控型和内控型。所谓外控型方式就是由另外的权力部门按照规定负责组织对其他部门制定或者实施的产业政策进行竞争评估并据此采取相应规制措施,它在具体操作上又有两种模式,即集中模式和分散模式;前者是将产业政策的公平竞争性审查交由一个权力部门统一执行,后者是将产业政策的公平竞争性审查交给多个权力部门各自实施。所谓内控型方式就是由制定或者实施产业政策的权力部门按照规定负责组织对自身制定或者实施的产业政策进行竞争评估并保证不存在不合理排除或者限制竞争的情形。在实施方面,外控型方式与内控型方式并不相互排斥存在,既可以并行实施外控型方式与内控型方式,又可以单行实施外控型方式或者内控型方式。从效果来看,单行实施外控型方式应当比单行实施内控型方式更好,并行实施外控型方式与内控型方式应当比单行实施外控型方式或者内控型方式更好。现有行政体制的变革阻力及各种部门利益的深度固化,使得我国很难在短期内单行实施外控型方式的集中模式,但现行条件完全可以支持我国立即实施其他所有可选方案,包括单行实施外控型方式中的分散模式,如由上级行政机关和各级人大在各自工作框架内对下级行政机关或者政府行政部门报批、待决的产业政策进行公平竞争性审查{9}。若选择单行实施内控型方式,行政行为的竞争合规制度将成为建立和规范产业政策的公平竞争性审查机制的推进路径。要求制定或者实施产业政策的部门对其所制定或者实施的产业政策进行公平竞争性审查,就是要求它检查所制定或者实施的产业政策是否存在不合理排除或者限制竞争情形,而这项工作的操作规程及其结果的精确性都主要依赖行政行为的竞争合规及其制度化。若选择单行实施外控型方式,行政行为的竞争合规制度将成为保证产业政策的制定或者实施部门尽量避免违反产业政策的公平性、竞争性要求的有效手段。发挥市场在资源配置中的决定性作用对产业政策的合理性形成的深度约束及由此带来的外部审查,要求制定或者实施产业政策的部门必须积极开展行政行为的竞争合规工作,这些举措的有效执行通常能够避免发生扭曲竞争情形,而这正是建立和规范产业政策的公平竞争审查机制所期待出现的市场运行格局。若选择并行实施外控型方式与内控型方式,行政行为的竞争合规制度则兼具上述两种情形所有的社会价值。
  二、推进路径:赏罚助管四维一体化
  竞争合规在本质上是自我开展的一种风险防控活动,竞争评估的实务操作通常比较复杂,行政权力在运用过程中容易出现寻租问题,因此,针对政府行政行为的竞争合规制度应当通过综合采取多种措施进行齐抓共建。
  (一)责任威慑:基于违法成本理论的应用设计
  科斯的《社会成本问题》、波斯纳的《法律的经济分析》、加里·贝克尔的《犯罪与惩罚》等经典著作都深度揭示了违法成本对违法行为的影响,各国实践亦充分证明,若违法成本比较低,违法行为就容易发生。这给行政行为的竞争合规制度建设带来的启示就是,必须对不合理排除或者限制竞争的行政行为课加重责。如果不合理排除或者限制竞争不会遭到严厉的惩罚,那么行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织就不会介意自身所实施的行政行为是否可能违反我国《反垄断法》或者其他规范性文件的要求,因此也就不会积极投人必要的精力和资源进行风险防控。所以,以沉重的责任所产生的威慑力来驱使用权部门确保行政行为的竞争合规,是推进这项工作制度化建设的关键。首先,要求“设责”必须到位。除法律责任外,对不合理排除或者限制竞争的行政行为,我国还应当尽快健全政治责任,特别是那些目前尚无法纳入我国《反垄断法》规制范畴的重大产业政策。相较行政性垄断而言,有些虽然合法却不合理的政府干预对市场竞争所造成的扭曲有过之而无不及,但是它们目前仍然处于责任空白状态。对此,在立法没有明确授权进行调整的情况下,适宜立即引人免职、弹劾、引咎辞职、罢免等机制来进行最大限度的填补。在此基础上,全国人大常委会应当尽快修法完善滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任,最为可行的方案就是在现有立法基础上明确行政性垄断的国家赔偿责任、建立封顶型的责任人分担制度[2]。“行政性垄断主体滥用行政权力排除、限制竞争的行为既是行政违法行为,也是侵权行为。”{10}立法应当直接采取经济性垄断的民事赔偿责任现行做法,明确规定行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争,给他人造成损失的,依法承担行政赔偿责任;以此为前提,立法应当另行规定直接负责的主管人员和其他责任人员对行政赔偿给国家造成的经济损失分别承担一定比例的赔偿责任。其次,要求“问责”必须彻底。解决违法成本低的问题不能单纯靠提高处罚标准,如果就某项违法行为处罚标准合理、查处概率低,却一味地提高处罚标准,肯定不会取得很好的效果{11}。这就要求必须合理配备执法资源,确保所有行政性垄断都被有效追责,对此,当前最为紧要的措施就是完善反垄断执法机构的规制权力。我国应当借鉴俄罗斯的做法,赋予反垄断执法机构充分的执法权。根据俄罗斯《竞争保护法》第23条的规定,反垄断机关有权“根据本法对经济主体作出有约束力的决定”;对抽象行政行为而言,“反垄断机构有权确认联邦行政机关、联邦各部门行政机关、地方市政当局机关、其他执行政府职能的机构或组织、政府预算外基金、俄罗斯联邦中央银行制定的违背了反垄断立法的规范性法律文件或非规范性法律文件不发生效力,或全部或部分无效”{12}。以此为基础的最佳配套做法便是充实国务院反垄断委员会作为独立的反垄断执法机构,采用外控型方式的集中模式,推动产业政策的公平竞争性审查机制发展,并借助这个逐渐成熟的工作框架,推进对其他不合理排除或者限制竞争的问责事宜。
  (二)名利激励:基于行政激励理论的应用设计
  “管理学理论与管理实践显示,人具有趋利避害的本性,因此,无论对于企业职工,还是对于政府公务人员,都要既加以制约又加以激励,才能提高效率。”{13}行政行为的竞争合规制度建设应当充分尊重这个科学规律,配套性地采取合理措施激励行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织积极开展针对不合理排除或者限制竞争的自我防控。以重责高压为基础,良好的行政激励所产生的诱惑力在通常情况下将会有效促进行政部门积极实施行政行为的竞争合规,它对推进这项工作的制度化建设具有重要的诱使作用。从以往经验来看,激励应当精神与物质共抓,实行名利并举。以名义为主导内容的精神激励可以具体通过如下两个方面实施:第一,职务晋升,即优先给予积极推进行政行为竞争合规工作的公职人员升迁机会。在行政考核体系中,建设法治政府和发挥市场决定性作用必然要求将是否发生不合理排除或者限制竞争纳人权衡指标,而为此所做的积极工作应当作为重要加分因子,特别应成为有权干预市场的那些行政部门的用人评价事项,包括政务型公职人员和业务型公职人员,但对前者,这种做法的社会影响更深。第二,荣誉授予,即组织授予积极推进行政行为竞争合规工作的公职人员各种荣誉称号。除了传统的“劳动模范”、“先进工作者”、“三八红旗手”等之外,中央政府与地方政府及以中央电视台、人民日报等为核心的主流媒体可以积极筹办“市场法治十大政杰”、“深化经济改革风云人物”、“竞争机制杰出卫士”等类似评选活动。以利益为主导内容的物质激励,除了基础性地通过上浮绩效工资、发放专项奖金等方式针对个人进行外,还应当积极探索借助有针对性的调整中央转移支付的方式进行,即中央政府可以根据各个地方发生不合理排除或者限制竞争的阶段情况及其防治力度,按照科学的评价机制,以合适的转移支付方式增加或者减少给予特定地区的财政支持。虽然我国很早就提出建立统一、开放、竞争、有序的市场体系发展目标,但是至今距离实现这个发展目标还存在很大差距。截至目前,整个国内省际贸易壁垒仍然较高,市场分割问题依旧严峻{14}。究其原因,除了少数可归结于部门垄断外,地区垄断则是该类矛盾的核心根源{15}。“大量地区封锁和地方保护主义行为的背后动机是地方政府部门及其官员的自利行为,尤其是维护和扩大地方财力、自身可支配预算的行为。”{16}若中央对多发垄断或者其他不合理排除或者限制竞争的地方相应减少财政支持,对情况相反的地方相应增加财政支持,会在较高程度上激发各个地方为了减少发生地区垄断或者其他不合理排除或者限制竞争而积极采取必要的防范措施。
  (三)技能帮扶:基于竞争倡导理论的应用设计
  “竞争倡导(competition advocacy),亦称竞争推进,是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。这些行为主要包括两类:一类针对法律、政策的制定机构或者管制机构,目的在于促进立法及管制以有利于竞争的方式设计、执行;另一类针对所有社会成员,以提升其对竞争益处及竞争政策在促进和保护竞争中的作用的认知。”{17}“各国所以进行竞争倡导,是因为竞争倡导具有促进和补充反垄断执法、推进竞争政策有效落实和推动竞争文化建设的重要作用。”{18}显而易见,竞争倡导对行政行为的竞争合规制度建设具有重要价值。公平竞争理念的深度培育有助于促进行政人员内在逐渐自发地产生维护市场有效竞争的使命意识,从而容易催生积极防治各种不合理排除或者限制竞争的自觉性,所以,行政行为的竞争合规制度建设应当高度重视竞争倡导的引导作用。从经验来看,除了必须积极通过培训、讲座、研讨、论坛等各种形式加强“问题认知教育”外,最为需要且容易见效的竞争倡导举措就是竞争主管部门以指引性文件的方式直接教授目标对象如何具体实现竞争合规。评估一个行为是否可能影响市场竞争通常是比较复杂的,需要足够的专业知识进行支持。以使用“假定垄断者测试法”界定相关市场为例,除了基本掌握如何利用价格变化获得消费者对商品替代性的真实看法外,还必须有效排除技术分析可能导致的结果偏差。当运用临界损失分析方法来量化考察假定垄断者能否因为涨价行为获得更多利润时,就极易出现类似“玻璃纸谬论”的问题。按照临界损失的计算公式CL=X/(X+CM),涨价前的商品利润率越高,它的临界损失就越小,实际损失就容易大过临界损失,相关市场的范围就容易被放大,从而大幅降低涉案行为可能构成垄断的概率;商品利润极高,除了技术创新所致外,往往就是垄断,连偶发性的“市场博傻”都是非常稀少的。这就在客观上使得包括其他行政部门在内的很多主体心有余而力不足,进而直接妨碍竞争合规工作的有效开展。对此,欧美国家近些年纷纷开始重视竞争合规的指引工作,但是它们基本都是针对各自主要面临的经济性垄断。以英国为例,现已更名为“竞争与市场管理局”(Competition and Markets Authori-ty)的前“公平交易局”(Office of Fair Trading)在2011年新颁布的《竞争法合规指南》中以“自上而下的竞争合规承诺”为基础设计了一套包括风险识别、风险评估、风险消减、系统检审在内的“四步法”操作规程,帮助企业实现竞争合规。“反垄断合规指引制度契合了‘耗费一定的公共及私人资源来预防和威慑违法行为,探寻一个通过企业主动的合作来促进公平和有效竞争的全新的规制方法实有必要’的道理。”{19}这类做法非常值得我国竞争主管机构借鉴,除可以直接移用于经济性垄断的防控领域外,还可以通过合理改造,用于行政性垄断及政府其他不合理排除或者限制竞争的防控领域。
  (四)社会督促:基于信息公开理论的应用设计
  至理名言“阳光是最好的防腐剂”深刻反映了权力运行的透明化对腐败及其他不当作为的预防作用,由此得到启发,行政行为的竞争合规制度建设应当充分借助政府信息公开制度,广泛调动社会各方力量,督促行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法依规履职办事。将来除了可以颁布专项性规定及其他新规外,现有约束政府行政权力的很多法律法规及部门规章的有效执行,都能够在某种程度上以自助的方式使行政部门最大限度地避免发生不合理排除或者限制竞争尤其是行政性垄断问题。例如,我国《行政许可法》第15条第2款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可,不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可;其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进人本地区市场。”只要地方政府及其职能部门严格遵守上述条款,就不会出现违反我国《反垄断法》所禁止的“采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进人本地市场”之类问题。这类控权性立法能否得到全面落实,除了靠行政部门的内在自我约束外,还在很大程度上依赖社会大众的外在有效监督。历史经验表明,社会大众对政府部门的监督效果主要取决于两个方面,即信息对称程度与主观参与意愿。前者受到政府信息公开制度的运行情况影响,后者则受到公民综合素质、意见反馈机制、利益关联方式等多个重要因素影响。如果能够很好统筹协调这两个方面关系,将对行政行为的竞争合规制度建设起到极大的督促作用。有效的社会监督不仅可以在最大程度上防止因权力腐败而引发“故意所为”的不合理排除或者限制竞争特别是行政性垄断[3],而且可以在最大程度上防止因决策失误而引发“过失所致”的不合理排除或者限制竞争,包括形式完全合法情形[4],从而实现以他项合规促进竞争合规的效果。因此,除了以共性的方式加强政府信息公开外,行政行为的竞争合规制度建设还应当以个性的方式提升社会公众参与督促的积极性,例如,由现行的国务院反垄断委员会单独或者牵头三家反垄断执法机构或者其他职能部门每年对那些对此有着突出贡献的个人、单位、社团给予表彰和奖励。
  三、实施标准:实质审查加合理原则
  政府干预的外部效应通常波及社会诸多群体,要求行政行为的竞争合规制度建设必须在最大程度上促进所有行政部门从严把关,从而实现不合理排除或者限制竞争的自我防控。
  (一)政府干预的合法性尺度设置:兼具内容合理开弓没有回头箭
  无论行政机关或者法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织内部采取制衡式还是其他方式的工作流程实现自身行政行为的竞争合规,都应当坚持实行实质性的自我审查,即不仅在形式上符合法定权限与法定程序,而且在内容上没有不合理排除或者限制竞争。以此作为政府干预的合法性尺度从而实现深度竞争合规非常重要。虽然我国《反垄断法》第32条至第37条对所禁止的行政性垄断作了明确规定,这些条款的适用一直存在很大争议。对于滥用行政权力排除、限制竞争的法律认定,社会各方在整体上有着两种差异较大的看法。部分观点认为,行政性垄断应当以行政行为违反行政法为前提。“这两类机构行使行政权力,都有法律、法规依据,其应当依法办事,如果其超越法律、法规规定的行政权力处理公共事务,就有可能导致滥用行政权力的行为发生。”{20}部分观点则认为,只要不合理排除或者限制竞争,就应当构成行政性垄断。“我国对于行政性垄断正当性的判断基本上是纳入行政法的思路,这就导致限制机关很容易借助‘程序合理性’否定‘实质合理性’,将形式上符合要求的垄断行为排除在法律规制之外。只要行政行为具有合法依据,哪怕造成限制竞争的效果,也具有正当抗辩理由。但依据反垄断法的市场竞争效果标准,导致排除、限制竞争效果的政府行为都可能被认定为具有违法性。因此,若要评判政府行为的正当性,应当调整评判标准,以市场机制是否受到损害为基本标准,突破合法性审查的框架,凸显合理性审查要求。”{21}若仅按照形式合法的低标准进行竞争合规审查,将很难有效排除风险。一旦反垄断执法机构或者法院采取前面第二种主张,某些依据法定权限按照法定程序作出的行政行为,极有可能因为含有不合理排除或者限制竞争的内容或者导致这类后果而被判定为构成滥用行政权力排除、限制竞争,相应行政主体就会因此受责。
  更为关键的是,这将很难有效促进政府与市场的“耦合”。相较市场发展需求而言,我国现行不少合法的政府干预已经远远滞后,严重影响了竞争机制在资源配置中发挥作用。以产业政策常用的财政补贴为例,无论是中央政府还是地方政府,都习惯性地采取纵向补贴方式,即向特定行业的特定企业提供财政捐助以及对价格或者收入进行支持。“但时至今日,大多数财政补贴没有达到预期的效果,且在一定程度上阻碍了公平竞争秩序的建立。例如,受补贴企业因为价格优势而获得更大的市场份额,成为具有支配地位的企业,逐步把未获得补贴的企业排挤出市场。”{22}所以,“在《中国企业发展环境报告2013》中,企业家们提出,创造公平的市场环境比政府补贴更重要。”{23}如果还是固守形式符合法定权限和法定程序即可称为竞争合规,根本无法做到李克强总理提出的“砍掉政府那只乱摸的手”。与其他发达国家一样,我国进行反垄断立法的直接目的也是为了促进市场的公平竞争。我国《反垄断法》第1条明确规定:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”无论是党的十八届三中全会所作的发挥市场在资源配置中起决定性作用的重要决议,还是中央全面深化改革领导小组第二十三次会议所作的《关于建立公平竞争审查制度

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【注释】                                                                                                     
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打遮阳伞就显得很娘

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