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【期刊名称】 《刑事法评论》
诉讼诈骗行为的司法定性及相关问题研究
【作者】 刘为波【分类】 刑法学
【期刊年份】 2005年【期号】 1(16)
【页码】 528
【全文】法宝引证码CLI.A.1177718    
  
  时下民事诉讼欺诈现象愈演愈烈,民事诉讼欺诈行为的严重社会危害性日益凸显。对于侵财类民事诉讼欺诈行为(以下称诉讼诈骗),能否以诈骗罪定罪处罚,业已成为当前刑事司法无以回避并亟待澄清的较为突出的一个问题。应当说,在该问题的学术研究方面,较之于诉讼诈骗现象严重存在的社会现实,我国刑事理论界相对滞后,在广度和深度上远不能满足当前刑事司法实践的需要。考虑到诉讼诈骗行为客观构成要件的该当性,亦即诉讼诈骗是否具备和符合诈骗罪的客观不法构成,对于诉讼诈骗的司法定性具有至为重要的决定性意义,在本文笔者即围绕该问题,通过对诈骗罪客观行为的一般构成与诉讼诈骗客观构成特点两者间的分梳比较,并在借鉴日本和我国台湾地区的理论成果及判例实践的基础上,务求对诉讼诈骗行为具备诈骗罪的构成该当性证成方面及相关问题的处理作出较为公允的论证说明。笔者同时希望这样的分析论证工作能为诉讼诈骗问题进一步的理论研究提供某种知识性累积,并为当前的刑事司法实践提供某种可资参考的基础话语,以消除不必要的混乱和歧见。
  一、诈骗行为客观构成的一般理论
  刑法第266条仅规定:“诈骗公私财物,数额较大的,处……”可见,在诈骗行为的具体构成方面,我国的刑事立法并未作出具有实质性内容的规定,相关司法解释中亦未见任何解释性说明。{1}应当说,立法上的粗疏,并未影响到理论界和实务界在诈骗行为客观方面的基本构成的理解上所可能达成的共识,尽管各式表述繁简不一、措辞不同,但均无例外地认为,构成诈骗需具备欺诈行为(虚构事实或者隐瞒真相)——对方陷于错误(信假为真)——“自愿”交付(处分)财物(财产性利益)——取得他人财物等系列连锁行为。{2}这一点,与大陆法系刑法理论关于诈骗罪的论述也是大体一致的,惟各具体环节行为的内涵及相关间逻辑结构的具体理解和认定方面在理论界和实务界均存在诸多分歧。本文即结合实践中经常较多遇到的问题,在借鉴国外刑法关于诈骗行为客观构成一般理论的基础上,对诈骗罪中各环节行为及其内在逻辑关系逐一进行分析、判别,希望有助于消除理论分歧,并对实务部门统一认识和准确适用法律有所裨益。
  (一)欺诈行为
  欺诈行为的方式、方法无一定之规,既可以是语言欺诈,也可以是动作欺诈:既可以是积极地虚构事实,也可以是消极地隐瞒事实真相。但是作为诈骗罪的欺诈行为,国外刑法理论和判例一般认为其构成需符合质和量两方面的规定。首先,在性质上,欺诈行为必须具有使他人产生错误进而交付处分财产的作用。如果不具有这样的作用,即便使他人产生了错误,并遭受了财产损失,也不属于诈骗罪的欺诈行为。{3}比如,甲欺骗在家看守房子的乙说,“你看那边失火了”,乙急忙跑出家门去看,甲趁机窃取其家中的财物。这种情况虽然也含有欺骗的因素,但是就不能甲取得他人财物系骗取所得。其次,在程度上,欺诈行为必须足以使他人陷于错误。比如,对自己出卖的商品进行夸张,未超出社会容忍程度的,就不属欺诈行为。至于需达到何种程度方可视为欺诈行为,理论上大体上采取的是客观主义立场,认为只要达到足以使一般人陷于错误的程度即可,只是在是否需要考虑特别容易受骗相对人问题上,略有差异。有观点认为,对于已完成财产交付的情形,只要相对人系基于错误的意思决定而交付的,即应认定为欺诈行为;{4}有观点则坚持严格的客观立场,认为能否成为诈欺行为,要客观地予以判断,不应受被害人特别容易受骗所左右。{5}对于上述质方面的规定要求,笔者认为,对于欺诈行为客观属性的强调,是可取的,尽管在不能犯的处理上我国刑法理论具有一定的特殊性:一方面可以较好地区分盗窃与诈骗:另一方面有助于克服当前刑事司法在诈骗罪中不能未遂犯处理上的随意性。至于程度的判定问题,笔者主张在坚持客观说的一般立场的基础上,同时兼顾基于错误业已完成交付的情形,理由有三:所谓的特别容易受骗相对人并非一个规范概念,是否受骗往往更多地受制于特定的时空环境,此其一;其二,是否基于他人错误而取得财产,乃是诈骗区分于盗窃、敲诈勒索等其他财产犯罪的关键所在;其三,犯罪对象方面,较之于其他财产犯罪,诈骗罪明显要宽泛得多,可以较好地防止定罪不能的问题。
  (二)他人陷于错误
  在欺诈行为与对方交付(处分)财产之间,须介入对方的错误认识;如果对方非因欺诈行为产生错误认识而处分财产,即不能成立诈骗。使对方陷入错误,包括使对方误认为:应当将其占有的财物转移给行为人;或者是自己的财物属于他人所有,应当归还他人;或者是将自己的财物转移他人后会产生更大的回报;以及将自己的财物转移后他人会按承诺时间返还。关于欺诈行为是否使对方陷入错误,一般可结合案件的具体情况按照日常生活经验从交易的性质、财产的种类、被害人的知识、经验、职业等进行判断。行为人知道对方特别容易上当受骗而加以欺诈的,或者知道对方谨小慎微不易上当而加以欺骗的,只要对方财产处分有错误认识,均属于本罪之欺诈。{6}在陷于错误问题的认定上,需对下述两种情形加以特别注意:其一,针对机器的诈骗。一种观点认为,诈骗罪是利用他人的错误的犯罪,本来就是对人实施的犯罪,只有人才会陷于错误,机器不会陷于错误,因此,以机器为对象实施的诈骗行为不构成诈骗。{7}另一种观点认为,自动售货机等机器是按一定程序来运作的,程序的设置是人的意志的体现,预先设置的程序即为“人的意思、心里的代行物”,诸如行为人投假币到自动售货机等行为,并由此导致程序误认,实质上等于是程序设置者陷于错误,故同样应当认定为诈骗。{8}其中前种观点在日本刑法理论中占通说地位,也是日本判例的一般立场。笔者认为,一般情况下,区分机器程序与人的意志是妥当的,毕竟程序的缺陷是既定的,事前缺陷的利用显然不能归之到使他人陷于错误的范畴。但是,一概否定机器所具有的某种人格拟制特征也是不妥的,在实践中承认机器存在“陷于错误”的可能性是必要的。比如,捡拾他人储蓄卡,通过猜配密码继而在自动取款机提取他人存款的行为,就应认定为诈骗,而非盗窃或者侵占。{9}其二,利用他人的错误。利用他人的错误与使他人陷于错误存在明显的不同。如由于收款员结算时自己的计算错误,少算货款,购货者知而不言,结账后立即走脱,购货者这种行为属民法上的不当得利,当然不能以诈骗罪论处。需在此强调的是,在形式上似乎是利用他人的错误不作为情形中,比如提供不真实的担保,不动产业经抵押却按普通价格出卖等,因介入了行为人的消极不作为的因素,同样可以认定为使他人陷于错误。可见,对于此种情形的认定,关键在于:一是对方发生错误是否介入了行为人的不作为因素;二是行为人是否具有告知的义务,这种告知义务可结合相关法律法规、商业惯例、合同约定及日常生活经验来加以综合判断。
  (三)他人基于错误交付(处分)财产
  成立诈骗需有对方陷入错误认识之后交付(处分)财产的行为。比如,假扮顾客选购金银首饰时,对售货员诈称旁边另有顾客需要售货员帮助,待其离开后将财物放人怀中离开商场的,行为人虽然有欺骗售货员的行为,但财物的取得非因对方交付所致,就应认定为盗窃而非诈骗。交付(处分)不以民法意义上的(交付)处分财产为限,直接交付财产,或者承诺行为人取得财产,或者承诺转移财产性利益,或者承诺免除行为人的债务,均不失为交付(处分)行为。但是,交付(处分)行为必须是转移占有的行为,仅为使占有变得迟缓的行为是不够的。例如,佯装成顾客到服装店试穿衣服,穿上之后以就近上厕所为名而逃走,即应成立盗窃而非诈骗。同时,被害人对于交付行为需有主观意思或者意识。比如,甲趁乙不备,将第一箱鱼放到第二箱中,随后向乙提出买第二箱鱼,乙以原来第二箱鱼的数量及价格收了甲的钱,并将第二箱鱼交给了甲。此种场合,因乙对超出第二箱分量的多余的鱼,没有转移给甲占有的意识、意思,故不成立诈骗。在意思内容方面,一般认为只要被骗者认识到自己的行为是把某种财产转移给对方占有,而根据自己的意思作出此种决定,就应该认为具备了交付(处分)的意思内容。至于所交付(处分)的财产的性质、数量、质量、价值等,则不一定要求其有全面的、正确的认识。{10}惟我国刑法通说意见惯来主张,财产的交付必须是基于自由意思表示的任意行为,亦即财产的交付需出于“自愿”。对此,笔者持保留意见。如依照该主张,行为人假扮警察扣押某种物品,被害人被迫交出:或者伪装成警察要求盗窃者交出所盗赃物,后者因而交出等行为,因其不属任意交付而不得认定为诈骗(招摇撞骗),这将我国长期的司法实践明显不符。笔者认为,任意交付不过是诈骗构成的一般形态,而非必然要求,当交付行为的原因行为具有任意性时,同样可以成立诈骗。据此,被害人出于不得已而被迫交付财物的侵财类诉讼欺诈{11}等三角诈骗行为,以及欺骗他人使其放弃财物,继而取得该财物的骗取他人放弃物行为,均可成立诈骗罪。
  (四)财物转移
  诈骗以侵害他人财产为实质,财物转移、取得他人财产当为成立诈骗之要件,其中财物既包括有体物,也包括无形物或者财产性利益,在理论和实务上均无异议。但是,在财产的范围及财产损失的理解方面,下述三个问题需加以特别研究:第一,关于非法原因给付物。利用雇凶杀人、介绍贿赂骗取他人财产行为及欺骗她人卖淫拒付“报酬”(或者相反)行为等骗取民法上不受保护的财产(或者直接对应于财产的一定行为),是否构成诈骗罪,这在德日刑法理论界存在肯定与否定两种截然相反的主张,前者主张的主要论据是刑法与民法的调整范围及保护目的不同,刑法专注于法益的保护,是否构成犯罪,关键在于是否存在值得处罚的侵害法益的行为;后者主张的主要论据是基于不法原因给付者的财产处分行为是法律所禁止的,为实现法律取缔这类行为的目的,应该将这种财产排除在刑法保护范围之外。其中,前者占据通说地位。我国刑事实务界也倾向于肯定说的立场,笔者基本上持同样立场,认为刑法上的财产需从经济的角度,而非法律的角度来予以认定和把握,{12}不宜将民事法律效果与刑事责任混为一谈。
  同时认为,有必要兼顾法规范体系在价值判断上的内在一致性,对于违反善良风俗等禁止性规定而形成的经济利益或者价值,不宜认定为诈骗罪中的财产,以防止刑法的过度保护。据此,利用雇凶杀人、介绍贿赂及假称卖淫骗走他人财产的行为,均可成立诈骗,而骗取他人卖淫,在性行为完毕之后不予付费而溜走的情形,则不宜认定为诈骗,毕竟性行为本身既非财物亦非财产性利益。第二,关于个别财产损失与整体财产损失。行为人使用欺诈方法取得他人财物,但同时支付了对价的情形,是否成立诈骗罪?这就涉及到诈骗罪中财产损失的具体理解问题。主张个别财产损失者持肯定立场;主张整体财产损失者持否定立场。笔者主张后者,理由有三:其一,在欺骗他人并同时给付对价的场合,存在事实上的交易关系。其二,在市场经济条件下,财产损害以交换价值是否实际减少为评价尺度,在有商品交易存在时,即使被害人因为受到欺骗而交付了财产,但是只要对方向其支付了价值大致相当的物品,使其经济目的得到了满足,很难说有较大的实质上财产损害,此情形按民事欺诈案件处理足矣。其三,个别财产损失说与我国刑事立法和司法习惯不符:一方面,我国刑法未分别规定诈欺得财与诈欺得利,而诈欺得利明显属于整体或者实质意义上的财产范畴;另一方面,在整个侵犯财产犯罪的认定和处理中,整体财产损失说业为我国刑事司法实践所普遍接受,具有实践合理性。比如,“拆东墙补西墙”的具体诈骗数额认定问题。其四,按照个别财产损失说,将意味着被骗方完成财物交付,诈骗行为即告完成,这将从根本上否定财产损失的作为诈骗行为客观构成要件之必要性。第三,关于行使权利与诈骗。作为行使权利的手段而实施诈骗行为取得对财物占有之情形,是否构成诈骗在理论上也不无争议。日本学者大谷实先生认为,尽管夺取型犯罪的保护法益是平稳占有,但只要是实施了实际支配,就能推定为平稳的占有,对其以不法手段进行侵害的时候,就应当说符合诈骗罪的构成要件。同时,为了使债务人偿还已经到期的债务,而使用欺骗手段骗取其相当数额的金钱时,对于作为财物的金钱,债权人并没有任何权利,只有让债务人偿还债务的权利而已,故此类行为也不应认定为行使权利范围之内的行为。{13}很明显,大谷先生的观点是基于前述个别财产损失说而提出的。笔者认为,此种情形仍需坚持实质的财产损害观点,行为人仅需就其获取的、债权范围之外的部分财产承担诈骗罪的刑事责任,这一点,在我国关于以勒索债务为目的,实施非法拘禁他人行为的实务处理意见中可以得到很好的说明。法宝
  (五)各构成环节之间的内在逻辑结构
  诈骗具有特别之行为结构,即诈骗罪的客观不法构成要件中各个不同构成要件要素彼此之间,必须存有持续性之原因与结果上之关联。亦即,行为人之欺诈行为是造成他人陷于错误之原因:被骗者之财产交付(处分)必须是造成被害人财产损失以及行为人获得不法财产利益之原因,易言之,即被害人之财产损失与行为人不法获利之间,介有被骗者之财产交付(处分)行为;客观不法构成要件之各个不同构成要件要素,存在一定的先后排列次序。{14}诈骗行为各构成要素可以通过下述图表来加以揭示:
  (图略)
  基于上述图表,在诈骗行为内在逻辑结构的理解和认定中,需注意如下问题:第一,在诈骗行为的逻辑关系中,被骗人与财产处分人通常需是同一的,但是,并不要求财产处分人(被骗人)与被害人同一。诈骗的本质是基于他人的意思瑕疵而非法取得财物,财产处分人与该财产的占有人或者所有人分离的情况下,如财物的取得系基于财产处分人的意思,同样成立诈骗,惟被欺骗人必须具有处分该被害财产的事实上或者法律上权力或者地位。{15}如欺骗登记人员,让其进行消灭抵押权的登记,因根据我国担保法的相关规定,该登记人员没有未经抵押权人同意处分抵押权的权限,即不能成立诈骗(盗窃罪的间接正犯)。又如,从无行为能力的精神病患者、婴幼儿手中骗取财物,同样应以盗窃罪定罪处罚。{16}但是,从限制责任能力人骗取财物的,仍成立诈骗,因为被骗人的处分行为并不限于民法上之合法行为。同时,财产交付处分权人不以特定人为限,可能是个别特定人也可能是不特定多数人。但因我国刑法作出了特别规定,向不特定的多数人实施广告欺诈,应构成虚假广告而非诈骗。第二,诈骗行为及其结果发生的前述次序,并非是绝对的,在特殊情况下,行为人可以是先占有被害人的财物,然后使用欺骗方法,使被害人放弃追偿的权利,或者“主动”让出其财产权利。此种情形同样属于诈骗,交付既可以是积极有形的,也可以是消极无形的,对先占事实的“确认”行为,并无碍于将之视同为这里的交付(处分)行为。第三,陷于错误在欺诈行为逻辑关系中具有承前启后之关键性作用。例如,欺骗他人移转注意力,乘其不觉而偷盗财物者,则属盗窃而非诈骗。相对人识破了欺骗事实的,则只能是诈骗未遂。如实施欺诈行为,未能使对方陷入错误,但对方基于怜悯、不堪烦扰等原因交付财物的,或者为抓住诈骗者的把柄在警方安排下交付财物的,因欠缺欺诈行为和财物转移之间的因果关系,不能认定为诈骗既遂。第四,成立诈骗,需存在行为人取得财产与他人财产损失直接对等关系。诈骗不仅仅是对具体物的侵害,更意味着对一定价值利益的侵害,易言之,行为人所取得的利益与相对方受到的损失需是表里一致的,两者应当具有同质性。比如,将一幅画的赝品冒充真品出卖,但只是按赝品本身的价格出卖,未给对方造成实质财产损失的,即不应认定为诈骗,不得以对方如知道是赝品则不会购买为由,认定为诈骗。其他假冒伪劣产品亦复如此,但鉴于我国刑法专门规定有生产、销售伪劣商品犯罪,故在司法实践中,即使按真货价格销售的行为,一般也需按生产、销售伪劣商品犯罪处理。
  二、诉讼诈骗行为的客观构成特点
  诉讼诈骗,系指行为人以提起民事诉讼为手段,或以虚假之陈述、或提出伪造之证据或串通证人提出伪造之证据,使法院做成错误之判决,而达其不法诈财之目的。{17}诉讼诈骗具有普通诈骗行为的一些基本特征,如以非法占有为目的、采用诈骗方法、基于错误获取他人财产或财产性利益等。同时,诉讼诈骗又具有明显的特殊性。普通诈骗中被欺骗者与财产处分者往往是同一人:诉讼诈骗中被欺骗人是法院,财产处分人则是被害人,被欺骗人与被害人存在非同一性。并且,在普通诈骗中,被欺诈者往往因为被欺诈而“自愿”交付财物,而在诉讼诈骗中,真正的被害人,即财物交付者一般都未被欺骗,不愿意交付财物,其交付财物行为通常是因为法院判决的强制力,而非行为人的欺诈。因诉讼诈骗存在着三角关系,同时又辅以国家公权力为中介,较之于一般诈骗行为,具有其一定的复杂性。在判别诉讼诈骗行为是否符合诈骗罪客观构成要件之前,对诉讼诈骗行为的构成特点作一剖析殊为必要。
  (一)诈骗对象:被骗人和被害人的非同一性
  在诈骗行为的当事方关系中,较为常见的只存在两方关系人:一方是诈骗行为人,也就是非法受益人;另一方是被骗人,也就是财产处分人与被害人。此种情形中,被害人因受欺骗产生认识错误,自己处分自己的财产,作为犯罪对象的公私财物由被害人直接交付给诈骗行为人,诈骗行为人与被害人(财产交付人)具有直接同一性。与此不同,作为三角诈骗之一种,诉讼诈骗在当事方关系中存在明显的特点,即被骗人与被害人是分离而非同一的。这一点,在诉讼诈骗的行为结构中可以清楚地看到:行为人(起诉人)向法院提交、出示伪证,提出虚假事实,欺骗法院致使法院做出有利于自己的民事判决,并依据该判决效果取得被害人(败诉人)财产或者免除自己对被害人(败诉人)所承担的债务。在这里,明显存在三方关系人,即行为人(胜诉人)——被骗人(法院)——被害人(败诉人),其中,被骗人与被害人分属法院和败诉人。此外,诉讼诈骗中的财产交付人究竟是被骗人(法院)还是被害人(败诉人),亦不无疑问。一种观点主张只有被害人才是具体财产的交付人。依该观点,将意味着诉诈诈骗中被骗人与交付人亦非同一。另一种观点认为,判决一旦确定即具有强制效力,被告人(败诉人)必须服从,而且法院具有强制执行的处分权限,故法院才是财产交付人。{18}笔者认为,诈骗罪中的交付行为需为直接导致财产转移的事实行为,不得将观念上或者法律上的交付行为直接视同为交付行为事实,更不得为满足交付的任意性及被骗人与交付人一致的诈骗构成的一般要求而对交付行为作抽象化理解。据此,诉讼诈骗中的财产交付人需视具体情形实事求是地加以认定:被害人直接依据判决交付财产的,尽管不得已而为之,交付人仍是被害人;依照强制执行措施实现财产交付的,因实际交付者系法院,故法院为交付人。
  (二)陷于错误:证据事实与客观事实的背反性
  基于他人错误而取得财产,一直被认为是诈骗行为区分于盗窃、敲诈勒索等其他财产犯罪的一个关键要素,在诈骗行为诸环节中居于核心地位,如取得他人财产非基于他人错误,则是万万不能认定成立诈骗的。一般所谓的错误,指的是主观认识与客观事实不一致。的确,在诉讼诈骗行为的完成形态中,审理法院根据诈骗行为人所提虚假证据作出的判决与客观事实是相违背的,那么能否据此认为审理法院作出的判决是错误的,并进而认为法院判决是基于错误认识而作出的?这就涉及到一个基本的前提性问题,能否认为判决所认定的事实属于客观事实?如不是或者不要求是客观事实,而仅仅是一个可以自在独立于客观事实之外的、依照一定证据和程序确定的事实,那么,即使判决认定的事实事后证明与客观事实是违背的,也不能认为法院该判决是错误的。依照传统的司法理念,无论在实然还是应然层面上,判决事实均须为客观事实,判决亦需对客观事实负责,与客观事实相违背的判决事实固然是错误的判决。惟随着法治精神的昌明、形式理性与程序正义的渐入人心,客观事实概念渐为法律事实{19}概念所取代,并被视为现代司法理念而得到了实践部门的认可。如最高人民法院肖扬院长在2001年12月17日《在全国高级法院院长会议上的讲话》中指出:“司法公正的体现,应当是在当事人举证、质证后,人民法院根据查证属实的证据,认定案件事实,依法作出裁判。人民法院应当努力做到法律事实与客观事实的一致,但由于司法机关和当事人收集证据的局限性,人民法院通过公正、公平程序,根据证据、事实和法律作出的裁判结果可能与客观实际不完全吻合。但是,在正常情况下只要做到了法律上的真实,裁判结果就应当认为是公正的。”笔者认为,即使采法律事实说,法院依据虚假证据所认定的事实仍应认为是错误的事实。首先,法律事实必须是基于真实、合法证据基础上作出的,法官对于证据的真实合法性负有审查核实的职权和义务。我国民事诉讼法第63条、64条分别规定,“证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据”、“人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据”。在被视为充分体现了法律事实理念的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也明确体现了这一要求,“审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定:……(四)证据的内容是否真实”(第65条)。其次,尽管法律事实不以客观事实为已足,法律事实也可以与客观事实不一致。但是这种不一致是有条件的,或者因为客观事实无从查证,比如没有证据或者证据丢失而导致举证不能;或者因为基于特定政策目标所作的制度安排导致举证无效,比如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于举证时限的规定。但是,因为法官失察在证据核实方面出现错误而导致的不一致,是不被容许的,这即理论上所谓的错误的不一致,这类不一致也是应予纠正的。此外,在认可了法院基于虚假证据而作出的判决是错误的这一点的基础上,能否即认为法院的错误判决是基于错误认识而作出的,尤其是在法官对于证据存在虚假可能性已有认识的情形中。鉴于该问题直接关系到诉讼诈骗是否具有诈骗罪构成要件的该当性,笔者将留在陷于错误的该当性论证部分展开说明。

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