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【期刊名称】 《中国法学》
作为法律权利的学术自由权
【英文标题】 Academic Freedom Right as a Legal Right【作者】 谢海定
【作者单位】 中国社会科学院法学研究所【分类】 法理学
【中文关键词】 法律权利 学术自由 学术自由权 普遍性权利 权利理论
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 16
【摘要】 学术自由在当代遭遇的困窘,可部分归因于学术自由权概念的含混不清。把握法律上的学术自由权概念,需要结合学术实践运用规范分析阐述这一概念的规范内涵,并借助权利分析理论,确证为实在法所保护的具体权利,解决现实学术生活中发生的具体法律问题;在此基础上,进一步明确,学术自由权乃是一项普遍性权利,而非专属于特定职业主体的职业权利。
【英文摘要】 The unclearness of the term,the right of academic freedom,has caused much embarrassment of the freedom of academy at present age.Therefore we should explore the precise meaning of the term from the legal aspect,the way to which lies in the resort of normative analysis,analyzing the normative connotation of the term,and the resort of right analysis,arguing the term as a concrete right protected by positive laws.Moreover,the right of academic freedom should be established as a general right rather than a special professional right only belonging to special professions.
【全文】法宝引证码CLI.A.12523    
  一、问题的缘起
  1848年的法兰克福宪法草案和1850年的普鲁士宪法中,首次出现了学术自由条款。[1]自此算起,作为基本权利的学术自由至今已经有一百多年的历史。在这一百多年里,不仅越来越多的国家在宪法中规定了学术自由权利,而且,以《经济、社会和文化权利国际公约》第15条“缔约国承担尊重科学研究和创造性活动所必不可少的自由”的规定为标志,学术自由权利已经从国内扩展到国际,同时具有了国际普遍人权的性质。然而,从20世纪中期开始,学术自由权利在政治、社会和学术实践中却遇到了日益严峻的挑战。一方面,宪法上规定的权利在实践中被广泛限制、禁止,就如世界大学会社(world University Service,WUS)第六十五届国际会员大会(1988年)通过的《学术自由和高等教育机构自治利马宣言》在序言中所指出的,“在过去的20年中,对学术自由和高等教育机构自治的侵犯、限制或压制,已经成为一种令人忧虑的紧迫趋势”,而且,“这一现象是全球性的,与具体的社会、政治制度无关”。[2]另一方面,学术自由的宪法原则越来越被涉及学术活动的具体法律规则、政府政策所动摇,从抽象到具体、从一般到个别的逻辑联系日益断裂,学术自由面临着退回到一个纯粹的价值主张的危险。有人认为,英国2002年颁布的《出口控制法》(Export Control Act 2002)和美国“9·11”事件后颁布的《爱国者法案》(The USA Patriot Act)就对学术自由权利构成了毁灭性的打击。[3]
  导致上述现象的原因无疑是多方面、多层次的。不过,最为直接的原因,可能是学术自由权作为一个法律概念的含混不清。《利马宣言》的序言指出:“面对持续发生的侵蚀学术自由的众多挑战,尽管国内和国际的大学团体已经做出值得褒扬的努力,但很多努力都面临困境:缺乏一个清晰的学术自由概念,对学术自由的不同维度及各个维度的内涵均缺乏清晰的理解”。[4]有学者针对美国法院关于学术自由的判例批评道:“宪法第一修正案保护学术自由这一简单化的观点,常常以慷慨激昂的措词或明或暗地体现、包含于数量庞大的司法判决中。然而,理解学术自由之宪法保障的基础和范围的诸多努力,却经常陷入了自相矛盾或一片混乱。如果去掉慷慨的赞词,这些判例都是不确定的,而学术生活现实的模糊性使这些激昂的措词给予我们的承诺无望兑现”;[5]“学术自由是一个不确定的准法律概念,它既没有得到明确的界定,也不能令人信服地从法律原理中得到证明;这两项缺点使学术自由方面的法律很难让人理解。我并不怀疑学术自由是重要和可欲的(desirable)。我关注的是,当学术自由事实上常常只是教授们和法官们嘴里的空洞措辞时,美国的某些教授却可能认为学术自由是一个富有生命力的有效法律原则。”[6]
  当然,宪法学者和审判案件的法官们不得不对学术自由的宪法原则作出解释,但是其解释常常流于暂时的权益之计。例如,在德国,联邦宪法法院曾在判决中将学术自由定义为“所有依其形式与内容能被视为认真地、有计划地尝试去查明真理”的自由;联邦行政法院则认为,学术是指“认真地努力使已知与可知一致”。[7]日本东京地方法院在一项判决中认为,日本宪法23条关于学术自由的规定不保障“构成意图对现存国家社会带来影响之活动的行为”。[8]显然,一个法庭若是想在“认真与否”、“什么是已知、什么是可知”的问题上达成一致意见,即使不是绝对不可能,也必定会困难重重。而学术活动,尤其像政治学、法学、经济学、社会学等社会科学,若没有“对现存国家社会带来影响”的意图,恐怕就没有多少活动空间了。如果学术活动仅仅限于追求“不会给现存国家社会带来影响的纯粹真理”,那么,且不说这样的“真理”是否存在,单就国家和社会其他阶层有多大动力愿意对学术自由提供保障或者愿意作出不侵犯学术自由的承诺来说,也是很难想象的。另外,学术自由是否包括学生的自由?仅仅属于高等教育和研究机构的教师(和学生),还是如大多数国家宪法条文所宣示的那样,属于一切公民?对于这些问题,即使在长期研究学术自由的学者之间也没有达成基本共识。面对这样的困惑,被我国学者称为“权利法学家”的德沃金,甚至提出“最好根本就不把它当作一种权利”。[9]
  由于缺乏相对清晰明确的学术自由权概念,学术自由的侵犯者甚至用不着费尽心机去为自己的侵害行为辩解,受害者在是否通过司法救济的问题上经常犹疑不决,同时,法官们针对侵犯学术自由权的指控是否受理、如何裁判等问题无所适从,立法者制定的法律规则是否违背学术自由的宪法原则,也同样难以认定。由于至今一直未能建立起学术自由权的法理,宪法的学术自由权条款主要还是对一种价值准则的宣示,而随着社会发展出现的价值准则日益多元化趋向,使得建立于“真理辩护”基础上的学术自由传统日益难以应对其他价值准则的竞争。主要属于道德范畴的价值准则,不具有强制实施的约束力,因而,在“经济发展”、“政治权宜”的名义下,学术自由随时可以被具体的法律、法规、政策以及政治实践排斥在考虑范围之外。
  本文尝试将学术自由作为一项法律权利予以阐述,主要从法律根据、权利存在结构方面回答学术自由何以成立一项法律权利的问题。不过,在讨论学术自由权的成立问题之前,我们需要先来简要讨论权利成立的一般要件。
  二、法律权利成立的一般要件
  权利的成立要件关乎权利理论的基础和核心,但针对该问题的研究却并不多见。劳伦斯。贝克尔从诸多零散的研究中提炼出了权利的十个要件。[10]他认为,如果存在一项权利,那么就必然有:(1)权利人;(2)义务人;(3)权利人与义务人的关系;(4)权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益;(5)权利一要求的道德根据;(6)构成侵权的要素;(7)侵权行为在何种情况下可宽宥;(8)何为适当救济;(9)何为获取救济的方法;(10)谁可以强制施与救济。
  (1)—(4)大致属于对权利所作的法律关系角度的考察,(5)涉及权利成立的价值基础,(6)和(7)涉及对侵权的认定和权衡,(8)—(10)则围绕权利被侵害后的救济问题。如果对此十个要件作进一步的归纳,那么可以认为,在贝克尔看来,权利成立的要件实际上只有4个:A满足法律关系之基本结构的需要:B具有道德上的正当性;C必然有被侵害的可能;D被侵害时存在救济。
  A之所以成为必备要件,是因为法律权利的认定需要通过法律逻辑的实证分析。不能通过法律逻辑确证的权利,即便有法律条文的规定作为依据,仍然不能实际行使,只能是写在纸上的权利。B考所以为必备要件,则应该是建立在任何权利都基于道德上的正当这种信念基础上。从权利的历史哲学来说,权利概念的起源就是以“正当”、“应该”为其逻辑基础的。[11]不过,将B作为必备要件,显然受到了自然法学说、自然权利理论或价值论法学的影响。如果仅仅从法律实证主义角度,在某些情况下,B将不是必备要件。比如,由于立法上的任意而创立的一项特权,就不一定具有道德上的正当根据,但它完全可以通过法律而强行得到保护(当然,这种情况只在理论上存在,在实践中,任何权利的设定都有某种正当性观念作为支持,即使这种正当性观念只是立法者个人拥有的)。C成为必备要件,乃基于权利本身的性质和功能。任何权利都是人们的需要、欲求、利益相互冲突的产物,权利的设定正是为了在相互竞争的需要、欲求、利益中选择赋予何者优先得以满足的资格,或者选择何者予以保护。不可能被侵害的利益或者不可能受到阻碍的行动及其意志,即意味着冲突本身并不存在,当然也就无所谓设定权利问题了。哈哈大笑之所以通常不被作为权利,就是典型的例子。D成为必备要件可以用“没有救济的权利不是权利,或不能称其为权利”予以说明。C已经表明,权利必将面临被侵害的危险,如果在被侵害时不能获得救济,则意味着该权利实际上并未得到法律的保护。其最多只是“观念中的权利”或者“现实中的权利”,而不是“法律权利”。
  贝克尔并没有把“法律的确认或规定”作为权利成立的一个独立要件。这样做,或许是因为法律的确认或规定被当作了题中应有之义,或许是因为在判例法体系中,很多权利进入法律保护的范围并不是由立法预先设定的。在普通法传统中,法官的职能不限于适用现成的法律,还包括在法律出现漏洞时创制法律规则。庞德曾经提出,当实践中出现一种新的利益需要保护时,可以运用“法律公设(jural Postulate)”作为检测、衡量是否给予法律保护的工具。“这些法律公设是进行法律推理的前提,体现着法律制度的根本目的。它们实际上是构成社会基础的基本假设。”[12]运用“法律公设”进行推理并决定保护某种新的利益,这一过程正好涉及了贝克尔所说的前述4个方面的要件。不过需要注意的是,在这一过程中,法律权利的真正出现是在运用推理作出判决之后,而不是判决之前该项权利已经存在了。[13]对于那些已经存在的权利的保护来说,“遵循先例”则是一项司法原则。至于大陆法系国家,权利的成立需要有法律依据就不用说了。由此,在贝克尔提出的4方面要件的基础上,有必要再加上一条,即法律上的根据,或者由立法作出规定,或者由判例予以确立。 本文限于从学术自由权的法律根据、法律关系结构方面对学术自由权的成立给予基本论证。至于学术自由权成立的正当性基础,以及学术自由权被侵害的可能性和事实,如何认定学术自由权被侵害以及被侵害后的救济问题,则将另文探讨。
  三、学术自由权的法律根据
  20世纪初以来,学术自由权逐步成为世界大多数国家宪法保护的重要权利之一。在欧洲,1949年联邦德国基本法第5条第3款:“艺术和科学,科研和教学是自由的。”苏联1977年宪法47条:“根据共产主义建设目标,保证苏联公民享有从事科学著作、技术创造和艺术创作的自由。这一自由的保证是:广泛开展科学研究、发明和合理化建议活动,发展文学艺术。”意大利1947年宪法33条:“艺术与科学自由,讲授自由。”奥地利1867年《关于国民一般权利的国家基本法》第17条第1款:“承认学术及学说的自由。”西班牙1978年宪法20条第1款:“承认并保护的权利:1.以口头、书面或任何其他复制的方式自由表达和传播思想、想法和意见。2.文艺创作、科技发明。3.讲学自由……”葡萄牙1982年宪法42条:“一、思想、艺术与科学创作的自由。二、这种自由包括进行科学研究和发明的权利,创作和发表文学艺术作品的权利,以及对著作权的法律保护。”比利时宪法17条:“教学自由。禁止一切妨碍教学自由的措施。”希腊1975年宪法16条第1款:“艺术、科学、研究和讲授自由,促进它们的发展和提高是国家的职责。”匈牙利1972年宪法60条:“匈牙利人民共和国保障科学和艺术创造活动的自由。”南斯拉夫1974年宪法169条:“科学创作和艺术创作自由。”阿尔巴尼亚宪法30条:“保障科学工作和艺术创作的自由。”在美洲,巴西1946年宪法173条:“科学、文学和艺术应自由发展。”阿根廷1853年宪法(1957年修正)第14条第9项:“学术研究及讲演的自由。”在亚洲,我国1982年宪法47条:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作,给以鼓励和帮助。”日本1946年宪法23条:“保障学术之自由。”韩国1948年宪法19条:“国民有学术及艺术之自由。”朝鲜1972年宪法60条:“公民有科学及文学艺术活动的自由。”菲律宾1987年宪法第14章第5条第2款:“一切高等学校享有学术自由。”土耳其1982年宪法27条:“每个人都享有自由学习、传授、解释和传播科学艺术的权利,有对科学艺术进行各种研究的权利。”阿富汗1987年宪法58条:“阿富汗民主共和国公民有从事科学、技术和艺术活动的自由。”在非洲,乌干达宪法26条第1款:“非经本人同意,不得妨害任何人民言论的自由,亦即任何人民主张接受任何意见,接受或附和任何思想及知识而不受干涉的自由,以及通讯不受干涉的自由。”肯尼亚1963年宪法23条第1款:“除其本人同意者外,任何人均不得被妨碍享受其表达的自由,即不受干涉而持有任何意见的自由、不受干涉而接受思想与知识的自由、不受干涉而传达思想与知识的自由及不受干涉的通信自由。”埃及宪法49条:“国家保证公民的科学研究和艺术创作自由,并给予鼓励。”索马里1960年宪法35条第3款:“教学的自由受法律保障。”[14]另外,还有许多国家的宪法尽管没有使用“学术自由”、“教学、科研自由”的语词,但是其关于思想自由、言论自由、出版自由等条款逻辑地包含了学术自由的某些重要方面。例如美国宪法第一修正案,在1957年被最高法院认定为包含了对学术自由权的确认和保障。
  在国际人权法领域,《世界人权宣言》第27条第1款:“人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利。”《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第3款:“本公约缔约各国承担尊重进行科学研究和创造性活动所必不可少的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权利和义务宣言》、《非洲人权和民族权宪章》等国际人权法文件中有关思想自由、言论自由、出版自由、意见自由等的规定,也涉及到学术自由的一些方面。在联合国教科文组织的框架下,《教师地位规约》、《科学研究者地位规约》均涉及学术自由的制度性保障问题。此外,在世界大学会社、国际大学协会(International Association of Universities)、国际大学教授和学者联合会以及其他国际非政府组织的推动下,还诞生了许多直接针对学术自由的宣言、声明,例如:《学术自由和高等教育机构自治宣言》(Lima,1988)、《欧洲大学宪章》(Bologna,1988)、《学术自由和学术社会责任宣言》(Dar Es Salaam,1988)、《知性自由和社会责任宣言》(Kampala,1990)、《学术自由和大学自治声明》(Sinaia,1992)、《学术自由波兹南宣言》(Poznan,1993)、《学术自由、大学自治和社会责任宣言》(1998)等等。
  在实行判例法的国家,除制定法外,很多有关学术自由的判例也成为学术自由权的法律根据。美国就是这方面的典型代表。
  四、学术自由权的构成
  (一)学术自由权的主体
  关于学术自由权的主体,学术界至今仍存有一定程度的争论。有学者认为,学术自由权的享有者主要限于大学及其教师,在某些国家,还包括大学生;另有学者提出,学术自由权是与所有国民皆受保障的公民自由相同性质的权利;甚至有学者提出,学术自由权属于人权,具有超越公民权的特质。
  产生此种分歧的原因主要有四个方面:(1)学术自由权的最初起源与大学联系在一起,尽管如利奥塔所言,与过去相比,学术规范、学术组织机制以及大学的功能都已经发生了很大变化,[15]但至少迄今为止,大学仍然是学术活动的主要场所和组织者,大学及其成员很容易被当作学术自由权的主体,至于大学外的社会成员是否享有学术自由权的问题则意见纷纭;(2)在某些国家,作为学术自由权之法律根据的宪法规定,在语词表述方面存在一定的模糊性,从而导致在进行宪法解释时,既有学者追溯学术自由权诞生时的学术自由观念,也有学者根据社会发展及学术活动领域的变化作出新的解释;(3)学术自由权自19世纪至今,已经有了很大程度的发展,但是此种发展是就整体而言的,不同国家所处的发展阶段及其发展形态并不完全一样,有的国家根据其国内及国际学术活动已经超出大学或高等教育机构的范围,对学术自由权的解释进行了扩展,而在有的国家,则由于大学仍然垄断了学术活动的资源,学术自由权也就仍然只限于大学范围内;(4)对学术自由权的关注和研究,既有大学的成员,也有大学外的人,而且关注和研究学术自由权的角度,也既有以大学研究为中心的高等教育学,也有以公民权利和人权为着眼点的法学和哲学;而不同的研究主体、不同的研究角度往往侧重于学术自由权的不同方面。
  1848年法兰克福宪法草案及1850的普鲁士宪法关于学术自由权的规定,基本属于对学术自由权的“个别保障”,学术自由权属于“仅限于大学社会才有的一种特权自由”,“当时,‘学术与教授自由’被解为大致上是与‘大学的自由’(akademiche freiheit)同义”。[16]此种关于学术自由权主体的理解,在20世纪的大多数国家宪法中被扩展,从宪法条文的语词运用来说,不少国家宪法明文规定了学术自由权属于全体国民/公民。[17]例如:我国宪法47条:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由”;韩国宪法19条第1款:“国民有学术及艺术之自由”;朝鲜宪法60条:“公民有科学及文学艺术活动的自由”;阿富汗宪法58条:“阿富汗民主共和国公民有从事科学,技术和艺术活动的自由”等等。此外,阿根廷宪法14条规定,“凡本国境内的居民,均享有学术研究及讲演的自由”,[18]此规定实际上蕴含了学术自由权有超越公民身份的特质。当然,大多数国家宪法条文的用语仍然类似于1850年普鲁士宪法的规定——“学术及其教学是自由的”,或者以“国家保障学术、教学的自由”的语词表述形式,但按照语词逻辑分析,这类表述的关键词是“学术活动”、“自由”,亦即只要属于学术活动的范围,其自由即受到保障,而不论学术活动究竟是由大学里的成员进行还是由其他社会成员或公民从事。日本宪法学者在解释日本宪法23条关于学术自由的规定时指出:“大学无疑是学术研究的中心机关。但此并非意味,由于大学的研究者系‘精挑细选者’,故学术自由系‘精挑细选者’的研究活动、教授自由。因为此种理解,违反保障‘所有人’人权的日本宪法之基本原理。学术自由所保障的,并非是仅限于大学才有的一种特权自由,而是任何人皆有的学术活动自由。从而,学术自由系与一般的自由、市民的自由同性质。”[19]
  由于学术自由权的发生与大学密切相关,而且中世纪的大学自治是塑造学术自由概念的重要传统资源之一,学术自由权自诞生时起,即包含了作为整体的大学的学术自由。在Sweezy案中,美国最高法院承认了大学享有宪法第一修正案对其学术自由权的保护:“提供一种有益于思考、实验和创新的环境与氛围,是大学的职责。在这种环境里,大学的‘四项基本自由’——基于学术自主决定谁来教、教什么、怎样教以及谁获允来学——得以盛行。”
  德国是“学术自由的故乡”,大学自治可谓是德国学术自由概念的一部分。有学者指出,在德国,“属于(大学)自治事项者包括:全体教师的构成、学术及非学术工作人员的聘任、学期学生计划的制定、考试的举行等,而教授资格(Habilitation)的授予及剥夺、博士学位授予权(Promotionsrecht)、教师的补选权(Kooptationsrecht)、学习形态(Studiengestahung)以及对学生之惩戒权皆属于大学自治之范围亦无争论”。[20]
  当然,大学只是学术机构之一种。学者们在论及学术自由权的主体时,常常在整体上将学术自由

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