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【期刊名称】 《中外法学》
司法判决书中“双高”现象并存的一种社会学解释
【英文标题】 A Sociological Interpretation on Two Kinds of Phenomena in the Judgments
【作者】 艾佳慧【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 法理学【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 664
【全文】法宝引证码CLI.A.14154    
  要想改进,第一步就是要看看摆在面前的事实。[2]
  ——霍姆斯争论经常是问题解决的激励与先导,这是实用主义的核心洞识。[3]
  ——理查德·A·波斯纳
  一、引言
  开宗明义,本文题目中的“双高”指的是在经济纠纷判决书中呈现出来的一种与常理相悖的现象,即原告高胜诉率与被告的高故意违约率同时并存。一般地,我们都知道,在一个法治比较健全的社会里,原告的胜诉率不会太高(因为常规的审前准备程序已经剔除掉了那些比较简单的原告容易胜诉的案子),更不可能出现大量的由于被告故意违约引发的原告胜诉。但在中国,这却是一个在法院判决书中呈现的普遍现象。[4]这个现象说明了什么,现象背后的深层次的社会成因又是什么呢?本文就是一个建立在社会实证调查基础之上的对此现象的社会学解释。
  当然,对此现象的解释不止一种,更不止限于社会学的解释。据我所知,张维迎、柯荣住两位先生发表在《中国社会科学》2002年第二期上的文章“诉讼过程中的逆向选择及其解释——以契约纠纷的基层法院判决书为例的经验研究”(以下简称张文)是第一篇运用实际调研的数据隐含地指出了司法判决书中“双高”现象并存的论文,但他们的解释路子却是经济学的,即“以北京某基层法院的契约纠纷判决书为研究对象,试图通过对原被告的胜诉情况、违约原因以及裁决为研究对象,揭示并解释了在司法和案件审理过程中存在着逆向选择效应,它使得在那些最应该发挥作用的场合,法律反而不能起到应有作用。”[5]由于中国司法系统的运作效率比较低(否则,何来轰轰烈烈的司法改革运动,虽然,这场运动的诸多成果的功效还得留待时问去检验),在中国老百姓的心目中的形象也不怎么好,“司法不公”、“司法腐败”经常是人们谈论的话题和愤慨的理由,因此,张、柯两位先生的这一解释从经验研究和理论分析层面支持和印证了人们对司法的直观感受和看法。
  张文的基本结论是这样的:法官和当事人之间的信息不对称导致了诉讼过程中的逆向选择,而这一逆向选择的结果必然最终导致大量原告故意违约的简单的案件进入法院从而形成了司法判决书中呈现的畸高的原告胜诉率,该结论意味着中国现行司法系统的低效。但是,我要指出,张文对该现象的经济学解释是不太成功的(对该解释的具体反驳详见下文),而一种更贴近生活的、关注中国社会变迁的社会学解释或许是解释该现象的更好替代。正是本着探询更真实的因果关系的动因,本文将以辽宁省营口市中级人民法院1990—2001年的一审经济纠纷判决书为研究对象,分析这个时间跨度内原告胜诉率、调解率等统计数据的变动规律以及原告高胜诉率和被告高故意违约率并存这个司法现象背后的可能更真实、更有说服力的原因。因此,不可避免,我的论证和观点肯定会和老百姓的直觉相悖,甚至和张、柯两位先生的观点冲突。但是,我相信,正是这种建立在真实统计数据基础上的、有道理的学术争辩,才可以使我们“在实证研究的基础上,更全面地理解我们面临的问题,尽可能预见和理解我们提出的解决问题的药方可能带来的种种后果,从而作出一种可能利更大、弊更少的选择。”[6]
  本文在结构上共有六个部分。第一部分是引文;第二部分主要从信息经济学理论出发,探讨诉讼过程中是否存在逆向选择效应;[7]第三部分在此基础上分析原告高胜诉率和被告高故意违约率并存是否一定意味着司法低效,并试着提出了另一种可能的解释进路和三个相关的理论假设;第四部分是样本概况;第五部分是对样本数据的进一步分析及对理论假设的验证;最后提出了一些不算终极结论的结论,以期得到更多研究的证实或者证伪。
  二、诉讼过程中存在逆向选择吗?[8]
  逆向选择是信息经济学的最基本的概念之一,Akerlof在1970年发表的开创性论文《“柠檬”市场:质量不确定和市场机制》中创造并使用了这个词汇,在文中,他用逆向选择(adverse selection)来表达这样的一个动态过程:在旧车市场,由于买、卖双方在旧车质量信息上的不对称,从而无法形成一个有效的质量——价格的信号显示和传递机制,因此,该旧车市场上的旧车质量和旧车价格都会持续下降,最后极有可能导致该旧车市场的消失。[9]作为一个对某种社会现象进行抽象概括的语词概念,逆向选择非常准确地表达了这样一种动态变动的过程和结果。
  由于我们身在其中的现实世界本身就是一个信息不充分、不对称的世界,因此这种逆向选择效应广泛地存在于经济现实之中。但是,问题来了,能不能如张文所论证的根据法官和当事人之间的信息不对称以及原告高胜诉率和被告高违约率并存的现象论证诉讼过程中存在着逆向选择效应呢?
  我的观点是不能,至少是证据不够充分。
  让我们先回到逆向选择效应的概念,该概念至少应该包括以下三个内涵:第一,有信息不对称的互动的双方当事人;第二,信息是单向度的或双向度的不对称,分别称之为单向逆向选择和双向逆向选择;第三,该概念抽象的社会现象是个动态过程。拿Akerlof的“柠檬”市场来说,首先旧车市场中存在着质量信息不对称的买方和卖方,而且他们行为是互相影响的;其次只是卖方知道旧车的质量而买方不知道,这样才能形成质量——价格的信号显示与信号传递机制的逆向序贯性,从而才能形成旧车质量和旧车价格持续下降,而最终产生“劣市驱逐良市”的效应,这是单向的逆向选择,其极端后果就是旧车市场的消失即“no—trade”(没有交易);另一方面,让我们想像一下,如果存在着双向的信息不对称,即一方面卖方知道旧车质量而买方不知道,另一方面买方知道他给付的货币的真假,而卖方不知道,那很有可能旧车的买卖交易根本就不能形成,这就是双向逆向选择导致的“no—trade”;最后该概念表达的是一个动态的过程和结果,但这里的动态是一种逻辑意义上的动态,即如果当事人够理性的话,他很有可能在一开始就不去购买旧车,这里的“no—trade”现象其实已经表明了逆向选择的存在。
  这就是信息经济学意义的逆向选择概念,由于现实世界到处充斥着信息不对称,那是不是表明“no—trade”情形很普遍呢?答案当然是否定的。信息不对称的经济行为人为着追求自身利益最大化的目的,会充分利用质量和价格之间的关系来避免逆向选择所带来的结果,比如旧车市场上的拥有质量信息的卖方可以通过向买方提供售后服务的承诺来显示他所出卖的旧车的质量,以获得较高的价格。迈克尔·斯宾塞(Michael Spence)的研究表明,高质量产品的卖主试图通过承揽某些对他们来说成本要比低质量产品卖主为低的活动来显示自己,在他的例子中,更多的生产工人用购买学历来显示他们的生产能力,在产品市场上,企业利用保证书显示其产品的可靠性,而在信用市场上,贷款者则利用担保品显示其信誉。[10]一般地,合作对双方都更有利的信息不对称的当事人会主动地在市场力量作用下采用某些机制显示他们的信息,这种机制的形成不需要外力的干预;但是在隐蔽信息绝对地有利于拥有信息的一方当事人时,这种信息显示机制却不可能自发地形成,因此这时就需要政府和法律的强制,如证券市场中上市公司信息的强制披露制度即是如此。
  根据上文的对逆向选择概念的介绍和分析,我们来验证一个在张文的逻辑推导和统计数据的基础和框架内,能否推导和证明诉讼过程中存在逆向选择。张文的基本逻辑是这样的:在法院的判决中原告胜诉率很高(在不满足两个隐含假定的条件下)——可能意味着司法低效——司法和诉讼过程中存在逆向选择效应,而法官和当事人之间的信息不对称是其产生的重要原因。[11]先不谈这样的逻辑推导是否有道理,我只想就此论断提出两点质疑。
  质疑之一:法官和当事人之间的信息真的是不对称的吗?我倒是认为在现有的诉讼制度设计基础上,双方的信息基本上是对称的。即上诉制度和制定法的存在,一方面使法官对案件的判决不可能太离谱,在这里,法官不可能知道当事人签订合约时的初始意图,也没有必要知道,他只需要将原被告双方呈现出来的信息作为证据,再根据相关的制定法判决就可以了,也就是“以事实为依据,以法律为准绳。”而在法律规定法官有自由裁量权的地方“司法的低效”可能反倒会使原告把更多模糊契约诉至法院,因为只有对模糊的契约(即权责规定不明的案件)法官才有可能利用种种自由裁量权作出有倾向的判决,这里,原告应该更能够了解法官的偏好信息;另一方面,双方当事人为了胜诉会尽量向法官呈现自己所拥有的信息,由于民事诉讼中“抗辩制”的存在,会使双方有一种竞争性地呈现证据的动力,以期使证据获得法律上的效力和法官的认可,(之所以没有考虑由于诉讼制度设计上的缺陷,诱使当事人把有利证据留待二审以求翻案的情形,是因为我们研究的是一审胜诉率)。再考虑到大多数经济契约纠纷中均有律师的情况,法官据以判案的信息应该更能为当事人所知。这样,如果法官和当事人之问的信息基本上是对称的,那么诉讼过程中的逆向选择就没有了存在的基础。再退一步讲,即使法官和当事人之间存在某种信息的不对称,但和市场中买卖双方的自由交易不一样,法院或者说是法官没有选择案件的自由,当案件进入法院后,也没有判与不判的自由。托克维尔说过,社会对审判机构的要求是一种相当严格的消极性(passivity),除了社会通过个人、团体和政府职能机关将问题以法律形式提交给法院,法院无权、也无义务对任何问题进行干涉。[12]因此,根据我们对逆向选择概念的理解,诉讼过程中存在逆向选择这个论断也不太站得住脚。
  质疑之二:原告高胜诉率的成因不在诉讼过程中,而在纠纷形成过程中。根据张文的论断,由于司法的低效以及法官和当事人之间的信息不对称,导致了司法和诉讼过程的逆向选择,从而出现了原告高胜诉率这样的结果。然而,原告高胜诉率的这种司法现象真的是诉讼过程中逆向选择的结果吗?有意思的是,张文在比较了包含七个假定条件的理论上的参照模型和经验现实的差距后,得出了另一种解释原告胜诉率存在的理由,即当有低胜诉率的原告不断退出诉讼的同时,有低胜诉率的潜在被告的退出机制没有发挥作用![13]我认为这才是解释存在原告高胜诉率这种司法现象的更有道理的解释,而低胜诉率的潜在被告的退出机制之所以没有发挥作用是因为预期胜诉率低的潜在被告有故意违约的激励,故意违约在相关制度缺失的市场环境中,是被告的一个占优策略,因此,研究潜在被告为什么会故意违约的制度成因才是说明原告高胜诉率的关键。另外,如果以案件是否进入法院作为划分纠纷形成过程和诉讼过程的分界线的话,那么潜在被告的退出机制是在纠纷形成过程中没有起作用,而不是在诉讼过程中。请问,被告在诉讼中如何能够退出?而在原告将纠纷提交法院并且被法院受理之前,博弈是在合约的双方当事人之间进行的,和法官没有干系。如果将合约的履行和履行中出现纠纷后双方的协商过程统称为纠纷形成过程的话,那么潜在被告的退出机制没有发挥作用是存在于这个阶段的,而不是在有法官参与的司法和诉讼过程的三方博弈中,因此,从这个角度看,法官和当事人的信息不对称(假定我们承认有这种信息的不对称)就不是司法判决书中存在原告高胜诉率的原因,诉讼过程中的逆向选择是否存在也就值得怀疑。
  三、高胜诉率与高故意违约率并存意味着司法低效吗?
  “解决”了诉讼过程中是否存在逆向选择的问题,接下来的任务就是要解决与之紧密相关的另一个问题——司法判决中存在的高胜诉率和高故意违约率并存的现象是否一定意味着司法低效呢?在我看来,这个问题的解决更有现实意义,因为正如苏力所言,只有找到现象和原因之间更全面、更真实的因果关系,才能对症下药,找到解决问题的有效方案,才能作出一个利更大、弊更少的选择。相反,如果我们错误地认识了因果关系,让驳杂的表相遮蔽了我们的双眼,那么我们提出的方案不仅不能解决问题,反而可能添乱。因此,对原告高胜诉率、被告高故意违约率并存这样一个社会现象,我必须要从社会学的角度提出比张、柯二位先生更全面、更有说服力的理由,才能更好地解决问题。
  让我们先来看看张文关于原告高胜诉率和司法低效之间关系的逻辑论证。文章一开始,张文便提出一个问题——“在法院的判决中,如果原告的胜诉率很高,这个现象能透露出什么信息?”接着在否定了现实世界存在两个隐含假定的条件下指出“在民事案件中,原告的高胜诉率可能恰好意味着司法的低效。”接着在提出了这样认为的两个理由后便顺理成章地结论说原告胜诉率高的现象可以称之为司法和诉讼中的逆向选择效应。[14]这样的认证我认为不太严密,至少不能让我信服。仔细分析一下,其实其论证中隐含着两个相关的形式不完备的三段论,下面我将试着将其补齐并分析之。第一个三段论可能是这样的:司法低效可能是很多不正常司法现象的原因(大前提);原告高胜诉率是一种不正常的司法现象(小前提);因此,原告高胜诉率意味着司法低效(结论)。这个三段论从形式上看起来蛮不错的,但是,就在这里,我们必须要记住波斯纳的话“我们必须把三段论的合法性(validity)同它的真实可靠性(soundness),即它产生真实结论的力量,区分开来。真实可靠性不仅取决于具体的三段论是否合法,而且取决于前提是否真实。”[15]因此,形式合法性并不能一定证明结论的正确性,大、小前提的真实更重要。有了这个必要的提示,我们再回过头去看这个三段论,我发现其大前提可能有问题,因为司法低效可能是导致很多不正常司法现象的诸多原因中的一个,甚至还不是最重要的一个,因此即使小前提是正确的,演绎出来的结论必然是不正确的,至少是不准确的。再来看第二个三段论:司法低效是原告高胜诉率的原因(大前提);而原告高胜诉率显示了诉讼过程中存在逆向选择效应(小前提);因此司法低效导致了诉讼过程中逆向选择效应的产生(结论)。这个三段论是和前一个三段论紧密相关的,即前面三段论的结论是该三段论的大前提,基于刚才的分析,我们应该知道一个不确定的结论必然导致该大前提失真,那么小前提呢?我在前文基于信息经济学的相关分析已经作了一个回答,即在现有的诉讼制度基础上法官和当事人之间的信息基本是对称的,因此诉讼过程中可能不存在逆向选择,因此,小前提也是有问题的。失真的大前提,有问题的小前提,结论真实度如何,应该是不言自明的了。
  通过对张文论断的两个模拟三段论的分析和质疑,我其实已经否定了把司法低效认定为原告高胜诉率和被告高故意违约率并存这种司法现象的主要原因。同时,也否定了诉讼过程中存在逆向选择是由于司法低效导致“在那些最应该发挥作用的场合法律反而不能起到应有作用”的结果(虽然,诉讼过程中是否存在逆向选择效应本身还是个大问题)。但是,我们能否就此迷信三段论逻辑推理和分析呢?当然不能,因为“逻辑就像数学一样,它探讨的是概念间的关系而不是概念和事实的对应关系。”而我们不得不,也“不能不关心经验真理的问题。”[16]那么,把逻辑分析放在一边,我们需要关心什么样的“经验真理”呢?
  其实,我的分析和张、柯两位先生的分析都是要想寻求隐藏在某种社会现象背后的真实原因,探寻某种因果关系,因此这种社会现象——即司法判决中存在的高胜诉率、高故意违约率并存以及案情和辨由简单——就是我们首先要分析的经验事实。按照迪尔凯姆的观点:“社会现象是物,而且应该把它们作为物来研究,”同时,“我们应该使社会现象与在头脑中把它们表象出来的主体分开,而对社会现象本身进行考虑。”[17]所以,我们首先必须把高胜诉率与高故意违约率并存(以下简称“双高”现象)这个现象作为已经存在的客观社会事实来考察,然后才能把它放在一定的制度背景和社会背景中去寻找形成它的可能的各种原因。因此,也就是在这样的社会学视野中,我认为“双高”现象的产生显然不能仅仅用司法低效这样的解释来回答,当然我并不是想否认这种解释的正当性,我甚至愿意承认这种解释在满足人们直观预期上的有效性,但是我们面临的是纷繁复杂的现实世界,面临的是一组“复调”的因果关系,这样的解释未免太单薄,不具有太多的说服力。而且,如果我们认定司法低效是“双高”现象产生的基本原因,那么,随之而来的问题是我们会简单地认为只要采取种种措施提高司法效率,一切问题便可迎刃而解,但是正如我在前文所言,如果错误地认识了因果关系,提出的方案便不可能真正解决问题,甚至会浪费资源、误导群众。为了加深这一认识,让我们来作一个思想实验。众所周知,美国司法系统的效率和法官的素质在我们看来是很高的了,那么,如果不改变中国目前的社会背景和制度背景,而让美国的法官们来审理中国当事人告上法院的案子,原告高胜诉率的情况会不会有所改变、被告的故意违约率会不会因此降低呢?答案恐怕是否定的,因为法官乃至司法在一定意义上是严格消极的,他们没有选择案件的权利,因此基于中国的社会背景和制度背景生成的纠纷,即使换一拨子法官,换一套司法系统也同样不能解决问题。这个思想试验从反面证明了单单解决了司法低效的问题,并不能随之解决“双高”并存和案情简单、辨由简单的社会事实。也正是因为如此,提出那些解决司法低效的方案诸如争取法官独立、司法独立、提高法官素质、追求判决公正等也就是在错误地认识了“病因”以后提出的不能解决问题的“偏方”。
  那么,应该怎样寻找社会现象和原因之间全面的、真实的因果关系呢?还是迪尔凯姆的话:“一种社会事实的决定性原因,应该到先于它存在的社会事实之中去寻找,而不应到个人意识的状态之中去寻找,”而且,“应该到社会内部环境的构成中去寻找。”[18]他的话提醒了我,要探寻隐藏在“双高”并存、案情和辨由简单这个社会现象背后的真正原因,必须到其据以存在的社会背景和制度背景中去寻找,而且还要考虑一个变动社会中社会的、制度的各种变动因素,只有这样才有可能寻找到真实的因果关系,才有可能正确了解“病因”,对症下药,最后才有可能提出解决问题的“利更大、弊更少”的行动方案。
  因此,我认为司法判决中呈现出来“双高”并存现象是一个历史演进过程,是与中国二十年来社会变迁、制度变迁的大背景紧密相连的,而且与中国产权制度、信用制度、有效的具体诉讼制度的缺失和低效有关,下面,我将详细展开我的论述。
  原因之一:不确定的产权制度和被“悬置”的合同法
  产权即所有权是市场经济社会最重要的激励机制,在产权确定的前提下,市场经济中的理性人才能据此进行交易和其它的经济活动。如果没有产权的分配,将会带来很大的负外部性,[19]从而引发严重的效率损失,这一点在“公共地悲剧”中表现得淋漓尽致。[20]因此,确定产权、保护产权的相关法律规定和制度安排才能为市场经济社会中交易双方的协商设立基础规则和前提,也才能使市场上以及其他地方个体之间的许多相互作用采取法律阴影下的谈判形式。
  但是,到目前为止,中国的产权制度仍不确定,产权的分配和保护制度仍不完善,这就使得”公共地悲剧“在中国仍然在不时地上演。比如,当两个国有企业签订买卖合同,或者当国有银行贷款给国有企业的时候,由于合同双方当事人的产权人都是国家,因此不管买卖合同也罢,借款合同也罢,不外乎是左、右手之间的买卖或者借款游戏,双方当事人没有激励去认真履约,当被诉上法院时,也就没有激励去认真答辩,反正“肉烂在锅里”。这样,另一种形式的“公共地悲剧”发生了,也正是在这样的制度背景下,原告高胜诉率与被告高故意违约率并存,辨由简单甚至没有这样的社会现象才得以发生。[21]那么,这是不是说我们只要把国有企业私有化或者实现产权明晰下的多元化就可以实现产权激励和帕累托改进呢?[22]事实也没有这样简单,即使把国有企业私有化,如果没有良好的产权确定与保护制度(说得清楚一点,就是有效的财产法制度),我们仍然会无法有效地预期我们行为的结果,也就无法阻止违约行为的产生。因此,我要指出,由于我们缺乏一部可以成为“市场经济中理性人未来行为的激励系统”(波斯纳语)的有效的财产法,一套有效的交易规则就无法被提供,因而人们就无法形成“最优的交易激励和增加财产价值的投资激励”(张维迎语),进而帕累托最优无法形成。
  正是在有效的产权制度(或者称为财产法)缺失的条件下,合同法被“悬置”起来了。合同是当事人之间自愿达成的交易协议,因为是自愿的,而且双方当事人都希望通过合同的订立和履行获得各自的利益,因而这个交易一定是一个帕累托改进。比如A拥有一幅价值90元的画,B希望花100元购得这幅画,A、B双方在自愿的前提下达成了这个交易,交易后A获得了100元,B购得了他认为价值100元的画,该交易没有使A、B两人的处境变坏,而使A的处境变得更好,因此该交易是一个帕累托改进。但由于任何人的行动都是在一定制度背景和法律阴影下行为的,因此,A、B的交易是作为背景的财产法和合同法的阴影下协商达成的,在这里,“合同法规定的是解决合同纠纷的制度环境”,而“财产法是提供一套有效的交易规则”。[23]现在,我把这个例子稍作变动,假定A是一家拥有一块价值900万元的土地的国有企业,B是另一家想购买该土地的国有公司,同时假定有效的产权制度还没有确立(这有点近似我们的社会现实了),由于A、B两家企业的所有权人均为国家,而真正行使权利的是作为国家代理人的企业领导(而他们的利益取向和国家的利益取向极有可能差距甚远乃至相反),该交易极有可能以700万元的价格达成协议,这时交易后的A处境变坏(但有可能A的国家代理人处境变好,但这是一种“权力寻租”的结果)这是一种在产权没有界定时的效率损失;再来看,假如交易不是即时买卖,就有产生违约的可能。作为制度背景的合同法,本应该给合同双方当事人一个如果不履约应该承担什么后果的有效预期,以激励当事人履约,但是由于产权的问题没解决,该预期根本没有意义,当事人根本没有履约的动机和激励。因此,在这个意义上,在有效的产权制度不确定的情况下,合同法被“悬置”了(这也从另一个角度证明了“法律本身并不能创造秩序,而是秩序创造法律”的正确),也就是说双方当事人既没有激励去认真履约,也没有激励及时解决问题(之所以不用“纠纷”二字,是因为他们之间可能根本没有真正的纠纷可言),而是这样拖着,当实在拖不过告上法院时(拖不过的原因可能是委托人——国家施加了压力),肯定就是一些案情简单、辨由简单的而且原告胜诉的案件。
  因此,我认为不确定的产权制度和被“悬置”的合同法可能是导致“双高”现象产生的一个重要原因。[24]
  原因之二:民事诉讼制度设计的缺陷
  为什么会有这么多案情简单、可能并不需要任何专门的程序和技术以及知识就能判断过错和违约责任的案件进入法院?难道真的如张文所言是由于诉讼过程中存在逆向选择吗?(因为那些潜在的原告认为模糊度高、胜诉率低的纠纷已经不到法院来了)如果有证据证明今天进入法院的民事诉讼均为简单案子而且也有证据证明在过去的一段历史时期内原告胜诉率逐年上升(也即案情简单的诉讼不仅在绝对量而且在相对量上都有逐渐增长的趋势),那么,也许我会在一定程度上接受这个判断。但是在上述证据不存在或不充分的情况下,大量简单案件的实际存在会不会有另外一种解释的可能呢?
  我认为可能对此现象存在一种也许更有力的解释进路,即中国民事诉讼制度设计上的缺陷,具体指一种有效的民事诉讼审前准备程序制度的缺失,导致无法分流大量的简单案件和部分确有争议的复杂案件,进而造成法院只审理简单案件的假相。
  下面,我将分三个部分具体分析和论证我的判断。
  (一)市场经济中“理性人”的“和解/诉讼方程式”[25]
  博弈理论指出,不论人们如何决策,他们采取的行动与一些基本的原理相一致,这些原理中包括严格占优思想,即如果某一行动使得参与人在不论其他参与人怎么行动时都比其他任何行动要好,则该参与人就将选择这一行动;另一个原理即纳什均衡:如果一个相互作用有一个可预见的结局,则此结局将是这样的——即在给定其他人所采取的行动时,没有人能通过选取其他行动而改善自己的状况。因此,当社会交往中的人或组织出现冲突和纠纷时,作为一个经济学意义上的理性人,在考虑了对方的策略性行为的基础上,会算计依法律解决纠纷或依其他方式解决纠纷的分别的成本和收益,从而选择一个对自己有利的、成本较小的方案。
  就是在这样的意义上,我们来考虑波斯纳提出的和解/诉讼方程式。如果原告A因被告B撞坏他的新汽车,而把B告上了法庭,假定存在着诉讼、和解两种可能的解决方案,那么在什么样的条件下选择诉讼,又在什么样的条件下选择和解呢?现在,认定Q是原告胜诉情况下判决确定的数额,PA是原告估计自己胜诉的几率,PA是被告估计的原告胜诉机率,c和s分别是当事人的诉讼和解成本,又假定双方当事人风险中立,案件中的利益、诉讼成本和和解成本均是双方对等,我们就有了下面的一个和解/诉讼方程式:
  PAQ+S>PBQ+2C—S (1)
  改写后成为:
  (Pa—Pb)Q>2(C—S)
  (2)
  (该方程式第一式与波斯纳的不一样,是因为美国民事诉讼法规定胜诉方的诉讼成本并不能由败诉方承担,而中国民事诉讼法规定败诉方承担所有诉讼费用,但方程第二式又与波斯纳的一致,这说明诉讼成本负担的不同规定不影响当事人的最低和解要约,从而不影响诉讼条件的发生)。
  该方程式第一式表明只要原告的诉讼预期净收益大于被告预期损失,和解就不可能达到,用诉讼的方式解决双方纠纷可能是符合双方当事人利益的,而当原告诉讼预期净收益小于或等于被告预期损失时,庭前和解应该是符合双方理性预期的;方程式二更明确地显示出双方对原告胜诉几率的一致(如果不一致,也是被告对原告胜诉几率的预测高于原告)是和解达成的基本条件。(在这里,和解就是双方当事人的严格占优策略,这个结局也就是一个纳什均衡)那么,什么样的诉讼规则能够使当事人双方对案件的可能结果有一个更准确、范围更小的估计,从而有利于和解的达成呢?
  (二)完善的民事诉讼审前准备程序,促进双方当事人庭前和解
  因为,所有人的行为都是在一定的制度背景和法律阴影下谈判并实施的,所以,“诉讼规则的改变,不但能改变每个当事人承受的成本,而且还能改变在诉讼过程中每一项成本必须在什么时候承受,而这两种改变即能给诉讼的动态性带来巨大的影响。”[26]而一个完善的民事诉讼审前准备程序就可能使理性的诉讼当事人发现和解更符合他们的利益(因为当事人可以把节省下来的诉讼成本在双方之间进行分配),从而大量的简单的民事纠纷解决于法院之外;另一方面,由于“法律制度像市场一样使人们面临其行为的成本,但也将是否愿意遭受这些成本的决定权留给个人,”[27]因此,一个理性的诉讼当事人在面临确定的法律制度时,会计算他采用不同的纠纷解决方式获取的收益和付出的相应成本,从而选择一个相对较优的方案解决纠纷,正是在这样的意义上,一个完善的审前准备程序就是科斯所称的能使行为的“交易成本”降低的有效的法律制度。[28]
  那么,审前准备程序是怎样来实现它的制度功能的呢?首先通过审理前会议,双方当事人就能掌握的信息在法官或法官助理的主持下进行全面的交流(这种交流不仅是自愿的,更是强制的,因为在审前程序中未提出的新证据和新信息在庭审中会发生失权能力),接着在证据开示和一系列审前博弈后,理性当事人会依据自己的成本——收益核算作出或和解或诉讼的选择。由于民事诉讼案件大多是金额较小,没有太多法律争议的案件,经过审前准备程序,理性当事人大多会选择和解等方式实现纠纷的庭前解决。据日本学者小岛武司在1992年发表的题为“纠纷解决制度和法文化”一文中称,起诉到美国法院的1800万件案件中,只有2—3%的案件进入正式审判阶段,波斯纳也指出在美国,实际上只有2%的汽车事故损害赔偿请求是通过审判解决的。这些证据至少已证明在美国,完备的审前准备程序确实起到了分流案源、节省司法资源和降低当事人诉讼成本的目的。
  (三)在中国,该制度的缺矢导致大量简单件涌入法院和原告高胜诉率的形成
  我国现行的《民事诉讼法》于1992年颁布并实施,由于立法借鉴了西方各国民诉法,因而在民事诉讼制度方面与“国际接了轨”,其中最重要的是引入了对抗制即当事人主义的诉讼机制。但由于在引入对抗制的同时却没有引入相配套的审前准备程序,使得该制度在实际操作中没有起到应有的作用。从《民事诉讼法》第113条——第119条关于审理前准备的规定来看,所谓审理前准备只不过是法院在正式开庭前的准备工作而已,其重点在于法院依职能“积极查明案件真相,寻找案件的争点”。这样的规定和制度安排无法促使当事人交流信息,达成和解,从而导致大量案情简单、不需要太多专门的法律技术就能判断过错的案件进入法院,原告高胜诉率的形成不可避免。[29]
  因此,在中国,由于缺乏完备的审前准备程序,当事人双方无法得知对方的证据和信息,也就无法就案件可能的结果达成一个相对准确的胜诉几率,从而和解无法达成,大量纠纷进入法院。其实,审前程序承担了促进双方当事人信息显示和信号有效传递的作用,由于双方当事人的信息双向不对称,在没有相关制度的有效“威胁”和“诱导”下,当事人没有显示自己拥有的证据信息的激励;而如果有了一个有效的审前程序,不仅能使双方当事人有效地交换证据,促进有效的信号传递,更重要的是可以通过当事人选择诉讼还是和解,区分案件的难易程序,让真正有“法律争议”的疑难案件进入法院,在这里,完备的民事诉讼审前准备程序起到了简单案件“过滤器”的作用,为大量的民事诉讼纠纷在正式庭审前的解决提供了制度前提,为和解、调解、仲裁等多种非诉讼纠纷解决机制的形成提供了制度平台。
  而正是因为缺少了这个有效的“过滤器”,我们观察到的社会现象——法院判决的大多是简单案件——才得以生成,因此,我要指出大量简单案件进入法院以及“双高”现象并存的另一个原因就是民事诉讼审前准备程序这个具体诉讼制度设计上的缺失。
  原因之三:不完善的信用体系和信誉机制
  要分析中国的问题,而且要分析中国某个问题的社会成因,就不能不从时间维度和空间维度考察中国的“国情”。具体地,一方面过去20年,中国社会发生了重大而又深刻的社会变化,由原来的“静止的”社会到现在的流动性社会(这个流动性而且还在逐渐增大),由原来的“熟人社会”到现在的“陌生人”社会,在不断的社会变迁和制度变迁的背景下,原来的一套行为准则不灵了,而新的规则又还在酝酿形成的过程中,这使得中国人的行为必然更多的短期性,也带有更多的机会主义色彩;另一方面,中国又是一个大国,地域辽阔,地形多样,各地的政治经济文化发展极不平衡,因此很有可能东部沿海地区“陌生化”程度已经很高了,而部分内陆山区仍然可能还是熟人社会。把这两个方面结合起来分析司法判决书中原告高胜诉率和高违约率并存的原因可能就会有新的发现。
  在传统的“熟人”社会里,社区的范围很小而且流动性很差,人们低头不见抬头见,在长期的交往中形成了自己的一套规则体系。由于多次、重复的博弈稳定了人们交易的预期,也由于“熟人”社会里信息是比较充分的,因而不存在信息显示和传递方面的问题(比如只要某个人曾经欠钱不还,那么肯定不会有人再借钱给他)。所以违约现象是比较少见的,信用体系和信誉机制起着很重要的作用(当然只能是“熟人”社会的信誉机制)。但是,二十年来的改革开放和现代化进程已经打破了以往的“熟人”社会格局,而且“陌生化”趋势是不可逆转。在这样一个人际关系频繁变动、人员流动性极大的“陌生人”社会,反复、多次博弈后形成的均衡很难达到,而“机会主义”会诱使人们进行“短视”的“一锤子买卖”,因为原来是“跑得了和尚,跑不了庙”,而现在不仅“和尚”可以跑得很远,“庙”也可以跑了(苏力语)。但这样大量的“一锤子买卖”即一次性博弈却破坏了人们对未来行为的预期,无法在人们的行为之间形成有效的、真实的信息显示和信息传递,故意违约可能成为了机会主义者的一个“严格占优”策略。
  正在转型和转轨的当代中国,还没能形成一套完善的信用体系和信誉机制,陌生人社会中的多次、重复的博弈均衡也还未形成,正如哈耶克所言:“在各种人际关系中,一系列具有明确目的制度的生成,是极其复杂但却条理井然的,然而这既不是设计的结果,也不是发明的结果,而是产生于诸多并未明确意识到其所做所为会有如此结果的人的各自行动。”[30]也就是说市场经济中的规则和秩序是一个渐进、生发的产物,而正是在这样的认识基础上,我们相信完善的信用体系和信誉机制的形成还有待时日,也正是在这里,我认识到了现实世界中高违约率产生的社会背景,同时也认识到了“双高”现象并存的另一个重要的制度成因。
  原因之四:司法的低效
  我在文章的开头就指出中国司法系统运作的低效恐怕已成为共识,其表现出来的法官素质低下、司法不独立、乃至有效的司法判决执行难诸多问题早已成为人们口诛笔伐的对象。但是,就要分析的现象(“双高”并存)而言,它是不是如张文所言是其主要原因呢?前文已作了反驳即如果不改变中国的社会背景和制度背景,单单是司法高效也无法解决存在的问题。司法的低效恐怕只是形成“双高”现象并存的众多原因中的一个,甚至还不是主要的原因。但是我并不否认它有可能是现象之众多原因之一,因为当争议和纠纷产生之后,“诉诸法院只是人们的一个选择(告诉才处理),当人们对司法缺乏信心或者认为诉讼成本过高时,那些有争议的案件的原告往往并不采取诉诸法院的解决方式(因为人们对这种有争议的案件的胜算没有把握),从而退出司法市场”,[31]这时司法的低效确实有可能影响到人们的行为决策,从而引致有争议的案件退出和大量简单案件进入法院的可能;另外,有效判决的执行效率过低,被告输了官司都不会有实际的损失,从而会导致更多人故意违约,但是只要对这一点作更进一步的分析,就会发现执行效率低本身就是产权不明晰、信用制度缺乏等诸多社会原因引起的,因此这里的因果关系并不那么清楚(作为“双高”现象并存的原因之一的司法低效率本身就是该现象其他原因引发的结果)。
  以上就是我研究视野中“双高”并存社会现象之所以形成的“复调”的因果关系之概略图。当然,我以上的分析只是初步的,对因果关系的把握也有可能不全面、不精确,但是分析的目的不是为了容尽所有的可能,而在于提出一个研究问题的思路即运用社会学、经济学等社会科学的方法去分析现象和问题背后的更深刻的、更全面的、也有可能是更真实的因果关系,希望对诉讼过程中可能存在的逆向选择提供更多可能的替代性解释进路。请注意我在这里使用了“可能的”这样一个没有太多把握的语汇,这不仅仅是要为我自己提出的结论留下余地,更重要的是因为要用人类有限的认知能力准确把握盘根错节的事物联系实在太难。仅以我上面分析的那些因果关系为例,现象的产生并不是一个个的原因单纯地对它起作用,而更有可能是以一种交错的、综合的原因束存在和起效,甚至各种原因还有可能形成一个原因链,甚至他们之间还有可能互为因果,或者还能再加上某些未进入我视野的其他原因。因此,从这个角度看,“可能的”使用就有可能是更妥当的了。
  基于上述对诉讼过程中是否存在逆向选择,高胜诉率和高违约率并存是否意味着司法低效的质疑和分析,我将试着提出以下三个理论假设:
  假设1:如果在一个连续的、足够长的时间跨度内,原告胜诉率一直维持着非常高的水平,那么可能意味着被告一直都有故意违约的激励,也从一个侧面反映了相关制定法的无力。
  假设2:如果在司法判决中原告胜诉率很高,而在这些胜诉的案件中被告故意违约的情况很普遍,那么在相关制度缺失的背景下我们可以推断被告的故意违约行为是他的严格占优策略。
  假设3:在假设2成立的前提下,高胜诉率和高故意违约率并存就不仅仅是司法低效的问题,而更有可能源于产权制度不确定、有效的具体诉讼制度的缺失和信用制度不完善等诸多社会原因的共同作用。
  下面我将用辽宁省营口市中级人民法院1990~2001年度一审经济纠纷判决书的相关统计数据去分析和检验这三个假设。
  四、样本概况
  我的经验性数据来源于辽宁省营口市中级人民法院1990—2001年度的一审经济案件判决书。对1990~1999年度的样本我只作了判决结果的统计,即通过对原告胜诉率、调解率等判决结果数据的整理和分析,来验证上文提出的理论假设1;而对2000、2001年度的样本都做了相当细致的分析,就原告胜诉率、契约纠纷的类型及比率、合同期限、涉讼金额以及纠纷原因、被告辨由都作了统计,希望籍此展现出该法院两年中审结的一审经济纠纷的基本概况。
  (一)1990~2001年度原告胜诉率、调解率的变动情况[32]
  在上文中,我提出一个观点即在一个相当长的时间段内,如果原告胜诉率一直维持在很高的水平,那么很有可能被告一直有故意违约的制度激励。下面,就是我收集并整理的营口中院1990~2001年度原告胜诉率、调解率的变动态势(我对数据的处理很简单,用历年的原告胜诉案件数除以各年的判决案件数就得到各年的原告胜诉率,调解率也同法炮制,然后用坐标图绘制它们的变动趋势)。在图中,纵轴代表的是原告胜诉率和调解率,横轴自左至右是1990年到2001年,图中各点分析代表了该年份的原告胜诉率和调解率,从点与点之间的连线,我们大致可以看到原告胜诉率、调解率的变化和趋势。
  在图1中统计数据显示原告胜诉率呈现出两次先下降

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